Обычай в международно-правовой практике

Известно, что нормы обычного права возникают на определенном этапе развития того или иного общества в результате их неоднократного традиционного применения и теряют свою практическую значимость с развитием государственно-правовых институтов, трансформируясь в кодифицированные нормы.1 При этом нормы обычного права могут продолжать играть некоторую роль и в современных развитых обществах, главным образом в государствах англоамериканской правовой системы. В государствах же романо-германской правовой системы правовому обычаю отводится ограниченная роль. Исключением может быть ряд стран Африки, в которых, несмотря на приверженность принципам римского права, широко применяется и обычное право. В целом же признается, что нормы обычного права сегодня не являются значимым источником права. В международном же праве ситуация обстоит несколько иначе, вероятно, в связи с тем, что в международной правовой системе отсутствуют централизованные органы управления.2

Характерно, что в международноправовой практике правовому обычаю отводится важная, зачастую ключевая роль.3 Данное обстоятельство может быть обусловлено тем, что международное право традиционно не являлось кодифицированным (процесс его интенсивной кодификации приходится только на вторую половину ХХ века, и связан во многом с работой Комиссии международного права при ООН), что обуславливало необходимость широкого применения обычных норм. Другим фактором может быть и то, что во многом у истоков формирования современной архитектуры международного права и международных отношений стояли представители англо-американской правовой системы.

Основной отличительной чертой международно-правового обычая от иных источников права (в частности, международного договора), является то, что он возникает не в результате целенаправленного правотворческого процесса и существует не в письменной форме.4 Отправной точкой его изучения является ст. 38 Статута Международного Суда, которая в подп. «b» п.1 гласит, что Суд, при разрешении переданных ему споров, применяет, помимо всего прочего, «международный обычай, как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы».

На практике Международный Суд рассмотрел вопрос о применении международно-правового обычая в ходе дела Никарагуа/США , установив, что обычай состоит из двух ключевых элементов: (а) объективный элемент – единообразие применения; (б) субъективный элемент – признание в качестве юридически обязательного правила (так называемый opinio juris sive necessitatis ).⁵ А в деле о Континентальном шельфе ( Ливия/Мальта ) суд постановил, что суть обычая содержит-

ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика ся, в первую очередь, в фактических действиях государств и их opinio juris .¹ Данный подход был впоследствии признан и иными международными судами и трибуналами. Таким образом, данный принцип устойчиво закрепился в современной доктрине международного права, в результате чего, при ссылке на норму международного обычного права в споре, государствам и иным участникам международных отношений необходимо будет обосновать ее, ссылаясь на вышеуказанные элементы.

Вместе с тем возникает и ряд противоречивых вопросов касательно того, как международным трибуналам следует подходить к выявлению существования того или иного международно-правового обычая, так как выявление фактических действий государств может быть затруднительным в силу сложности установления того, какие именно акты и в силу каких причин совершает то или иное государство, ибо государство не является живым организмом, а скорее представляет собой совокупность государственных чиновников различных рангов, трудящихся в различных министерствах, департаментах и ведомствах.2 Примечательно, что в международно-правовой доктрине нет исчерпывающего ответа на данный вопрос.

Представляется, что ключевыми компонентами, подтверждающими фактические действия государств на международной арене и, соответственно, наличие международно-правового обычая, могут служить различного рода документы и материалы: в первую очередь, официальные документы и заявления должностных лиц, опубликованные архивные материалы министерств иностранных дел, статьи, опубликованные в средствах массовой информации, выступления представителей государственной власти в парламенте, международных конференциях, в ходе выступлений в рамках международных организаций, а также конкретные законы государства и решения его судебных органов, так как и они могут непосредственно отражать политику государства в отношении той или 3

иной правовой нормы.

Помимо этого, в качестве доказательства существования международной практики и сложившегося opinio juris , международные трибуналы могут применять резолюции Совета Безопасности и Генеральной Ассамблеи ООН, комментарии и выступления представителей отдельных государств и коллективные заявления групп государств в ходе конференций и обсуждения проектов такого рода резолюций, проекты и доклады Комиссии международного права при ООН, решения судебных органов государств, различных региональных и международных трибуналов, учредительные документы и деятельность международных организаций и т.д.⁴ В этой связи, для формирования устойчивой международно-правовой системы, государствам, напрямую заинтересованным в развитии той или иной правовой отрасли международного права, рекомендуется, по возможности, последовательно отражать свою позицию всеми вышеуказанными способами.

Следует подчеркнуть, что доказательством возникновения, изменения и возможной отмены международно-правовой нормы служат не действия того или иного отдельного государства, а сложившаяся практика поведения подавляющего большинства государств, заключающаяся в многократности фактических действий.⁵ В этой связи знаменателен подход Международного Суда в деле Убежище (Колумбия/Перу) , где судьи предположили, что норма обычного пра-

ва должна основываться на постоянном единообразном использовании.1

Помимо этого, противоречивым остается вопрос, имеют ли действия и позиции различных государств равную значимость для формирования международно-правового обычая? Следует ли международным трибуналам уделять большее внимание поведению государств с более высоким уровнем экономического развития, большим военным потенциалом, населением, территорией, весом в современной системе международных отношений, в частности, наличием постоянного членства в Совете Безопасности ООН? Теоретически, руководствуясь ст. 2(1) Устава ООН, можно предположить, что современная международно-правовая система основана на принципе суверенного равенства государств. Соответственно, мнение и действия таких государств как, к примеру, Королевство Тонга и Союз Коморских Островов, должны быть соизмеримы с практикой США и КНР. Многие авторы, однако, обоснованно высказывают мнение о том, что такого рода подход не отражает в полной мере реалий и требований существующих международных отношений и, в какой-то мере, и международного права.2 Вместо этого высказывается мнение о том, что для формирования международно-правового обычая более весомую роль имеет практика наиболее влиятельных и политически активных государств, при условии, что эти государства тесно и напрямую связаны с тем или иным возникающим во-просом.3 К примеру, международное обычное право в области космического права в своей квинтэссенции сформировалось в 1950-60-е гг. в результате деятельности лишь двух стран, наиболее активно участвующих в процессе освоения космического и околоземного пространства: СССР и США, что не вызвало какого-либо существенного неприятия со стороны других суверенных государств.

Помимо указанных выше проблем, в международном праве сегодня авторы выделяют «традиционный обычай» и «современный обычай».4 Первому из них свойственны традиционные черты правового обычая, главным образом, необходимость «эволюционного развития» и продолжительного периода государственной практики для закрепления нормы в обычном праве. Современный обычай же не требует этих элементов и может возникнуть достаточно скоро, с учетом положений международных договоров и заявлений, сделанных в ходе работы различных международных форумов, в первую очередь, Генеральной Ассамблеи. Интерес вызывает их взаимодействие и вопрос предпочтения международными трибуналами одного другому. Однако, детальное изучение данного вопроса выходит за рамки настоящей работы, и об этом следует вести речь в отдельном исследовании.