Определение дохода в рамках нелегальной игорной деятельности

статей квалифицирующим признаком и дифференцируется соразмерно с соответствующей ему общественной опасностью.

В настоящее время в ст. 171.2 УК РФ выделен квалифицирующий признак – доход (в ч. 2 – в крупном размере, в ч. 3 – в особо крупном). Примечание к ст. 171.2 УК РФ содержит указание, что для ч. 2 определен доход, сумма которого превышает один миллион пятьсот тысяч рублей, а для ч. 3 – шесть миллионов рублей. Законодатель с целью установления соразмерности уголовной ответственности дифференцировал квалифицирующие признаки по величине дохода и даже указал его точный нижний предел в примечании к статье. Казалось бы, все учтено, однако нерешенным является вопрос об определении и исчислении полученного дохода.

В первоначальной редакции в ст. 171.2 УК РФ говорилось о доходе в крупном размере как признаке состава преступления, который был помещен законодателем в ч. 1. Это создавало фундаментальную проблему для привлечения к уголовной ответственности. Для решения этой проблемы законодатель выделил его в число квалифицирующих признаков [6, с. 88]. До введения ст. 171.2 УК РФ за нелегальную игорную деятельность привлекали к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ. По этой причине легко прослеживается преемственность первоначальной редакции диспозиции ст. 171.2 УК РФ и нормы о незаконном предпринимательстве (ст. 171 УК РФ). Однако даже для нормы о незаконном предпринимательстве, по мнению Т.Д. Устиновой, наибольшие трудности при квалификации преступления вызывает установление сумм, полученных от незаконной предпринимательской деятельности [1].

Справедливо мнение И.Н. Мосечкина, что если «в составе преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, такой признак весьма целесообразен, то с игорной деятельностью ситуация складывается несколько иная» [6, с. 105]. А.А. Лихолетов отмечает, что после введения ст. 171.2 УК РФ, конечно, произошло улучшение показателей зарегистрированных преступлений по привлечению к уголовной ответственности, однако предполагаемого уровня противодействия исследуемым преступным деяниям получить не удалось, так как возникали трудности определения размера дохода от преступной игорной деятельности [3]. Итогом такой практики были ситуации, при которых виновные не привлекались к уголовной ответственности. Это отмечалось и исследователями, ведущими научно-аналитическую работу, которые выдвигали предложения исключить 90

признак крупного дохода из диспозиции нормы [7, с. 253]. Вышеуказанные факты определили необходимость перевода признака извлечения дохода в крупном размере из ч. 1 ст. 171.2 УК РФ в ч. 2 в качестве квалифицирующего признака. Это было сделано федеральным законом № 430-ФЗ от 22.12.2014 «О внесении изменений в статью 171.2 Уголовного кодекса Российской Федерации и статьи 14.1.1 и 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Изменения нижнего порога дохода, а именно его отмена для ч. 1 ст. 171.2 УК РФ, положительно сказались на практической деятельности по борьбе с незаконной организацией и проведением азартных игр: был отмечен рост зарегистрированных преступных деяний незаконной игорной деятельности [3].

Отсутствие обязательного признака крупного дохода существенно упростило для правоприменителей выявление и доказывание факта совершения противоправных деяний, предусмотренных ст. 171.2 УК РФ. Наибольшую сложность при привлечении к уголовной ответственности вызывало обязательное условие определения суммы незаконно полученного дохода, так как нелегальная игорная деятельность ведется скрытно, и вполне закономерно отсутствие официальной бухгалтерской отчетности и выявления ее правоохранительными органами при проведении следственных действий. Также иногда не представляется возможным исчислить доход за длительный промежуток работы подпольного игорного заведения, и тогда по действующей редакции ст. 171.2 УК РФ есть возможность привлечь за нелегальную игорную деятельность с извлечением дохода в небольших размерах. Это предоставляет возможность правоохранительным органам вести эффективную работу по предотвращению преступлений в сфере нелегального игорного бизнеса.

Преступления, предусмотренные ст. 171.2 УК РФ, представляют собой преступное деяние, осуществляемое с прямым умыслом [4]. В научной среде было представлено мнение о возможности покушения на преступление при умысле на извлечение дохода, однако такая позиция подтверждения в судебной практике не нашла. На наш взгляд, нелегальный игорный бизнес всегда нацелен на получение финансовой прибыли в максимальных размерах. Нелегальная игорная деятельность сложна и трудоемка в аспекте ее организации, то же самое относится и к ее проведению, а именно речь идет о постоянных финансовых и трудовых вливаниях для обеспечения конспирации, скрытой рекламы (деятельности по привлечению клиентов), поддержки функционирования заведения и т. д. По этим причинам в превалирующем большинстве она относится к продолжаемым преступным деяниям с целью окупить затраты и получить значительный доход. Получение значительного дохода за длительный промежуток времени привлекает преступников еще сильнее. Именно поэтому считаем, что любой осуществляемой нелегальной игорной деятельности свойственно стремиться к получению максимального дохода, то есть можно предположить умысел на крупный или особо крупный доход. Однако неправильно для ст. 171.2 УК РФ рассматривать возможность квалификации деяния по признаку умысла на предполагаемый доход. Умысел единообразен во всех случаях – получить финансовые средства. Неверным в данном вопросе является то, что применительно к каждому такому деянию можно утверждать, что предполагаемый доход, на который был направлен умысел, не был получен по причине пресечения нелегальной игорной деятельности. Однако если бы не это, то он мог бы быть получен в последующем периоде. Квалификация деяния на основе гипотезы не является правомерной, следовательно, позиция законодателя о полученном доходе и необходимости его исчисления является целесообразной.

Действующая редакция позволяет привлечь виновное лицо к уголовной ответственности даже при невозможности исчислить полученный доход от преступной игорной деятельности. По мнению И.М. Тяжковой, «мотив является той движущей силой, которая ведет субъекта к достижению цели» [10, с. 344–345]. Мотив лиц, занимающихся нелегальной игорной деятельностью, всегда корыстный. Они стремятся получить финансовую выгоду. Общественная опасность преступления обусловлена включением в незаконный оборот денежных средств, вредом социальной сфере и здоровью населения, особенно общественной нравственности. Гражданское законодательство позволяет признавать лиц с лудоманией ограниченно дееспособными, как и лиц, страдающих алкоголизмом или наркоманией (ст. 30 ГК РФ). Исходя из вышеуказанного, считаем верным выделение дохода в крупном размере в квалифицирующий признак.

Существующая практика показывает, что для исчисления размера дохода от незаконной организации и проведения азартных игр надлежит учитывать всю совокупность денежных средств, полученных виновным от нелегальной игорной деятельности. Сложившаяся практика опирается на п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (далее – Постановление № 23) [8] и п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 («Под доходом для целей денежного возмещения признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов), в денежной (наличные, безналичные и электронные денежные средства в рублях и (или) в иностранной валюте) и (или) натуральной форме (движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги и др.)») (далее – Постановление № 48) [9]. Однако понятие дохода в Постановлении № 48 (п. 15) дано для исчисления финансового возмещения при осуществлении процесса освобождения от уголовной ответственности.

По мнению одних ученых, положения Постановления № 23 полностью применимы и к ст. 171.2 УК РФ [2, с. 60–62]. Другие исследователи поддерживают данное мнение, следуя логическим объяснениям, что нелегальная игорная деятельность – это разновидность противоправной предпринимательской деятельности [1]. Однако дискуссионным остается вопрос объема понятия дохода, а именно его правильное исчисление: что подлежит учету, а что нет.

При осуществлении игорной деятельности могут быть оказаны сопутствующие платные услуги, которые могут носить легальный характер, например услуги кафе; равно как может быть организован притон при нелегальном игорном заведении или осуществляться продажа наркотических средств. В научной среде ведется дискуссия о необходимости включения в сумму дохода средств от таких услуг. На наш взгляд, получаемые от таких услуг средства не должны учитываться для определения величины дохода применительно к ст. 171.2 УК РФ. В данном случае речь идет о дифференциации полученного дохода. Законодатель для ст. 171 УК РФ дал разъяснения в Постановлении № 23, а именно: доход – это выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением такой деятельности. Как мы видим, в данном случае содержание определения не может распространяться на иной состав преступления. Отсылка о преемственности нормы о незаконной игорной деятельности к статье о нелегальном предпринимательстве кажется притянутой. Особенно при сложившемся и уже отмеченном неудачном опыте квалификации нелегального игорного бизнеса по ст. 171 УК РФ. Повтор отсылки к одной правовой природе при применении положений теперь уже Постановлений Пленума, обращенных на регламентацию незаконной предпринимательской деятельности, нецелесообразен и впоследствии может вызывать сложности при привлечении к уголовной ответственности.

Отметим, что это не единственный пример такой позиции. Так, в главе 22 УК РФ законодатель закрепил дифференцированный подход для ст. 185.3 УК РФ, для которой доход исчисляется не в общей совокупности, а как излишне полученный. В примечаниях к норме в п. 2 ст. 185.3 УК РФ сказано: «Излишним доходом в настоящей статье признается доход, определяемый как разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который сформировался бы без учета незаконных действий, предусмотренных настоящей статьей».

Считаем правильным включать в доход от нелегальной игорной деятельности сумму средств, полученных непосредственно от участия в игре.

Когда нелегальная игорная деятельность осуществлялась группой лиц по предварительному сговору, включая случаи одновременной работы нескольких игорных заведений, размер дохода надлежит определять как совокупность полученных средств от всех лиц данной группы и заведений, так как все эти деяния и лица, совершающие их, объединены осуществлением единого умысла – получение дохода.

Приведем пример нелегальной игорной деятельности, которая осуществлялась группой лиц по предварительному сговору, когда организованная группа имела несколько игорных заведений. В таком случае размер дохода определяется как совокупность полученных средств от всех лиц данной группы и от всех игорных заведений.

Ленинский районный суд г. Ульяновска рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении В.Р. Абдулзянова, К.Э. Ещенко, О.Н. Кузнецова, Д.А. Рейшеля, А.Н. Трубочникова, А.А. Хлынова, обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного п. а, б ч. 3 ст. 171.2 УК РФ. Согласно материалам уголовного дела, эти лица, находясь на территории г. Ульяновска, действуя в составе организованной группы, незаконно, в отсутствие каких-либо специальных разрешений организовали и проводили азартные игры с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на территории города с извлечением дохода в особо крупном размере.

В результате осуществления преступной деятельности по организации и проведению азартных игр они извлекли доход в определенный период времени на сумму не менее 9 649 443 рублей 10 копеек, то есть в особо крупном размере.

Противоправные действия, направленные на проведение азартных игр по установленным следствием адресам в Засвияжском и Заволжском районах г. Ульяновска, с использованием программного обеспечения, отнесенного к программам для проведения азартных игр, вне игорной зоны на игровом оборудовании были пресечены сотрудниками УМВД России по Ульяновской области.

Собранная оперативными сотрудниками совокупность доказательств, исследованная в судебном заседании, позволила признать вину В.Р. Абдулзянова, К.Э. Ещенко, О.Н. Кузнецова, Д.А. Рейшеля, А.Н. Трубочникова, А.А. Хлынова в инкриминируемом им преступлении.

Суд квалифицировал действия подсудимых по п. а, б ч. 3 ст. 171.2 УК РФ как незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», совершенные организованной группой, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере.

Было выявлено получение дохода в особо крупном размере, что подчеркивает особенность умысла как элемента состава преступления, свойственного нелегальной игорной деятельности. Доход в данном случае был исчислен в совокупности финансовых средств от работы всех заведений и от всех лиц данной группы.

Для современного времени характерно активное использование сети «Интернет», в том числе этим способом осуществляется и нелегальный игорный бизнес. Нелегальной игорной деятельности, осуществляемой с помощью сети «Интернет», свойственны некоторые особенности, которые вызывают интерес с точки зрения вопроса определения полученного дохода. Например, для участия в азартных играх через Интернет игрок должен внести средства на депозит через сайт нелегального игорного заведения, финансовые средства с которого он может использовать для ставок в играх. Однако в некоторых случаях можно столкнуться с запретом на вывод денежных средств с такого депозита. Иногда это касается только внесенных средств, а иногда распространяется даже на полученные от выигрыша финансовые средства. Следовательно, игрок оказывается в ситуации, когда единственный вариант – продолжать игру и рано или поздно проиграть свои финансовые средства в данном игорном интернет-заведении [6, с. 126]. Также возможно занижение размера выплаты денежных средств, для больших игорных заведений сумма выплаты может достигать 97 % от выигрыша. Игорные заведения часть суммы удерживают, такую информацию можно найти на сайте игорного заведения. Все это направлено на обогащение лиц, ведущих нелегальную игорную деятельность.

Обобщая вышеизложенное, укажем, что определение дохода от нелегальной игорной деятельности не содержится в уголовном законодательстве. Законодатель дает разъяснения по вопросу толкования понятия дохода в нескольких постановлениях Пленума, которые мы исследовали. Однако правила исчисления дохода остаются дискуссионным аспектом в рамках ст. 171.2 УК РФ.

Таким образом, при рассмотрении уголовного дела по ст. 171.2 УК РФ для устранения вопросов толкования предлагаем закрепить в примечании к норме следующее определение:

«Доходом в настоящей статье признается выручка, которая была получена в результате проведения азартных игр за период осуществления незаконной организации и проведения азартных игр, без вычета произведенных лицом расходов, связанных с организацией и осуществлением такой деятельности».