Определение эффективности преобладания практического аспекта при вынесении судебного решения в системе прецедентного права (англосаксонская правовая семья) по сравнению с системой континентального права (романо-германская правовая семья)

Максима о судебной сдержанности гласит: «Iudicis est ius dicere, non dare», то есть «Судье подобает творить суд, а не создавать право»1. Данному утверждению римских юристов противоречит система прецедентного права, где основой для вынесения судебного решения является прежде всего не нормативно-правовой акт, а судебный прецедент (не является единственным источником англо-саксонского права), то есть норма, сформулированная судьей в процессе рассмотрения дела.

Для формирования понимания того, какая часть судебного решения будет служить правовой нормой, необходимо определить из чего состоит сам прецедент. Он разделяется на две части «Ratio decidendi» (причина решения), которая является обязательной и впоследствии становиться основой прецедента, а также «Obiter dicta» (попутно сказанное), то есть по сути его мотивировочная часть, куда входит правовая позиция судьи, на основе которой и выносится решение2.

Известный французский социолог Рене Давид выделял три правовые семьи: романо-германская, англосаксонская и социалистическая. Некоторые другие учёные, помимо Рене Давида, выделяли ещё и исламскую правовую семью, а Цвайгерт, как известно, вообще выделял целых 8 «правовых кругов», то есть правовых семей: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право и дальневосточная правовая семья.

Для рассмотрения вопроса об эффективности преобладания практического аспекта при вынесении судебного решения в исследуемых системах, сравним их между собой.

В первую очередь рассмотрим признаки романо-германской и англосаксонской правовых семей для формирования понимания отличия вышеуказанных друг от друга.

Людмила Александровна Морозова выделяет следующие признаки романогерманской правовой семьи, в основе которой лежит рецепция римского права:

£ нормативно-правовой акт, то есть закон, является основным источником права;

g все источники права входят в единую иерархическую систему, а законодательство носит кодифицированный характер (любой акт имеет определенное упорядочение: части, главы, параграфы и далее);

∉ правовая система формируется из частного (лат. jus privatum) и публичного права (лат. jus publicum). При этом каждое из них подразделяется на отрасли.

Интересно, что впервые разграничение на две большие группы возникло ещё в Древнем Риме и было осуществлено юристом Ульпианом (одним из пяти основных юристов, наряду с такими как Гай, Папиниан, Павел и Модестин). К частному праву он относил всё то, что служит пользе отдельных лиц, при том, публичным право Ульпиан считал всё то, что относиться к интересам государства;

∉ норма права понимается, прежде всего, как правило поведения исходящее от государства. Основные понятия и категории схожи в различных отраслях. Также существует единая система правовых принципов;

∉ существует строгое разделение на основной закон и иные акты. Например, в Российской Федерации (далее - РФ) главным законом является Конституция, но помимо этого существуют Конституции субъектов РФ, Законы РФ и федеральные конституционные законы, кодексы (Гражданский процессуальный кодекс, Уголовный процессуальный кодекс, Гражданский кодекс, Уголовный кодекс, Кодекс административного судопроизводства, Водный кодекс и далее) и федеральные законы, региональные законы, а также выделяется место подзаконным актам (Указы и распоряжения Президента, акты Правительства и далее), обычаям и судебной практике, которая в свою очередь является вспомогательным элементом, поскольку прецедент не является источником права для данной системы, то есть опыт, исходящий от другого суда учитывается, однако не является обязательным при рассмотрении конкретного дела. Стоит также заметить, что судебная практика может являться образцом для вынесения более правильного и точного решения³.

Важно понимать, что Постановления Пленума Верховного суда РФ фактически являются обязательными для всех судов и правоприменителей. При том, обязательность решений Конституционного Суда РФ для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений закреплена документально в 6 статье Федерального конституционного закона от 21.07.1994 №1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» обязательны на всей территории РФ4.

Последнее время присутствует активная тенденция введения некоторых элементов прецендентного права. Верховный суд РФ в двух из своих Постановлений рекомендуют при рассмотрении дел в апелляционных и кассационных инстанциях опираться на решения Верховного суда РФ. В ППВС, что касается кассационного суда существует указание по проверке выводов первой и апелляционной инстанций на соответствие мнению Веховного суда России. При том, в случае, если нижестоящие инстанции приняли решение, что может не соответствует позиции ВС РФ, то по-своему, вынесенные решения надо отменить.

Отдельное место в иерархии занимают общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, которые следует по своей юридической силе после Конституции РФ.

Стоит отметить, что в законотворческом процессе большую роль играет правовая доктрина. Как уже упоминалось ранее, также серьезное значение придается международному праву. Необходимо учитывать и значимость конституционного контроля в судебной системе данной правовой семьи.

Романо-германская правовая семья активно распространена в России, Германии, других странах континентальной Европы, в том числе Австрия, Бельгия, Дания, Испания, Италия, Лихтинштейн, Нидерланды, Польша, Украина, Франция, Швейцария и Турция, а также в Латинской Америке, значительной части Африки, в странах Ближнего Востока и в Японии, в отличие от англосаксонской правовой семьи, преобладающей в Канаде, Новой Зеландии, Австралии, Великобритании и ее бывших колониях, а также, с небольшими отличиями, в США.

Англосаксонская правовая семья или иначе семья общего права устроена сложнее. Учитывая, что данная семья разделена на два типа: право США и английское право, они имеют некоторые отличия в своей структуре, где первое отличается большим своеобразием. К признакам прецедентной системы права относятся:

• •    казуистических характер норм права;

• •    отсутствие деления на частное и публичное право. Помимо этого нечётко выражены правовые отрасли. Однако структурированность тоже присуща данной системе, а именно выделение прецедентного права, статутного и права справедливости;

• •    значение придаётся процессуальным нормам, источникам доказательств и формам судопроизводства;

• •    судебная власть обладает весьма обширной автономией по отношению к другим ветвями, что выражается в правотворчестве, которым наделены суды, и помимо этого в отсутствии прокуратуры и административной юстиции;

• •    по большей части законодательство носит некодифицированный характер. При этом присутствует деление на право на общее право и право справедливости⁵.

Исследуя данную правовую семью, можно увидеть, что далеко не каждый суд может создавать прецеденты. В Великобритании, например, на это способны лишь вышестоящие судебные инстанции, такие как Высокий суд, который может выступать и как суд первой, и как суд второй инстанции, Апелляционный суд, и Палата Лордов, которая уполномочена не только проверять работу Палаты Общин и пересматривать законодательство, а выполняет и судебные функции. При этом решения Суда Короны (1971 год) для рассмотрения дел, связанных с совершением особо тяжких преступлений, прецедентами не являются.

Как уже отмечалось, в структуре общего права можно выделить отдельную группу - право США, которое отличается от английского права имеет большим своеобразием, при том что его основой всё же является английское право. По мнению Л. А. Морозовой, отличительные черты права США проявляются в следующем:

• 1)    США имеет федеральную Конституцию в отличие от Великобритании;

• 2)    дуализм правовой системы, вследствие того, что наряду с прецедентным правом действует система законодательства. При этом правовые нормы, входят в правовую систему США лишь после их применения, причём не единожды, и истолкования судами. Немаловажный факт, что именно на судебные решения делаются ссылки;

• 3)    отдельные штаты обладают существенной самостоятельностью. Стоит также учесть, что суды одного штата необязательно должны ссылаться на решения, вынесенные судами другого штата, а могут принять другие решения;

• 4)    «в значительной маневренности, гибкости, приспособленности права к изменяющимся условиям, так как высшие судебные инстанции не связаны собственными прецедентами»;

• 5)    кодифицированный характер законодательства многих штатов;

• 6)    существует судебный контроль за законностью федеральных законов и законов, которые принимаются на уровне отдельных штатов. Верховный суд США, имеющий право толкования Конституции страны и высшие судебные инстанции штатов в отношении конституций своих штатов, играют важнейшие роли в осуществлении данного контроля⁶.

Чтобы понять разницу между указанными правовыми семьями перейдём к основам - вернёмся к истокам появления системы сдержек и противовесов, то есть концепции разделения властей. Её идея возникла ещё у древних мыслителей Аристотеля, Эпикура и Полибия. Затем, её полноценно развил Джон Локк, а к окончательному виду концепцию привёл французский писатель и правовед Шарль Луи де Монтескьё.

Джон Локк, отразил свою теорию разделения на законодательную, исполнительную и федеративную. По его мнению, власть может быть эффективной лишь в том случае, если она разделена между своими носителями. Прежде всего необходимо разделить законодательную, к которой Д. Локк относил Парламент, и исполнительную власть в лице Короля, для предотвращения злоупотребления властью. При этом судебную он выделял не отдельно, а включал в состав исполнительной. Важно обратить внимания на то, что под федеративной, как третьей ветвью власти Джон Локк понимал внешнеполитическую сферу и отношения с различными иностранными государствами. Верховной же властью по его мнению была законодательная власть7.

Стоит отметить, что в своём произведении «Два трактата о государственном правлении» он ратовал за метод силы при возникновении противоречий у исполнительной и законодательной ветвей власти (например, не созвали законодательный орган в надлежащие сроки): «Несправедливой и беззаконной силе, – писал Локк, – нельзя противопоставить ничего, кроме такой же силы»8.

И всё же основоположником теории разделения властей, в более привычном нашим современникам виде, является Монтескьё, так как именно у него она получила законченный и аргументированный вид. Он тоже выделял три ветви власти, при этом немного иные: законодательную, исполнительную и судебную. Выделив судебную власть в отдельную ветвь, он создал своеобразное сдерживание, что служит главным условием политической свободы в обществе. Этот факт делает определенные политические и судебные решения более точными и справедливыми, являясь весомым аргументом к тому, что судебные решения не должны служить основным источником права, приравниваясь к законодательству.

Для определения эффективности судебной системы, как законодателя, необходимо провести сравнение преимуществ и недостатков семьи общего права и романо-германской правовой семьи, а также их судебных систем.

Главным преимуществом системы права романо-германской семьи является прежде всего иерархичность, консолидированность и кодифицированность актов, что позволяет оперативно обнаружить недочеты и скорректировать их, а также уравнивает положение субъектов права.

В пример можно привести законодательство Российской Федерации, где существует консолидированность и иерархия актов, в которых прослеживается четкая структурность - содержание и подразделение на какие-либо элементы: части, главы, подглавы, параграфы и так далее.

Однако осуществление правосудия, основываясь на уже известной судебной практике приводит к более детальному рассмотрению конкретного вопроса, и также уравнивает положение граждан, при том полагаясь на принцип «уже так было».

Оба этих критерия по-своему важны для воплощения главной задачи судебной системы - правильного проведения судебного разбирательства и вынесения справедливого решения.

В системе общего права, обширные судейские полномочия заметно ускоряют процесс законотворчества, но при этом в основном норма начинает действовать лишь с момента применения её в судебном процессе, по сравнению с семьёй континентального права, где ссылаться на закон или другой акт, можно уже с момента его вступления в силу.

Особое внимание следует обратить на роль адвоката в судебном разбирательстве. Цели адвокатской деятельности различны в указанных правовых системах. В романо-германской основной целью является прежде всего защита прав и свобод гражданина. Так в России, в статье тринадцатой Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской федерации” закреплена присяга, которую приносит претендент на получение статуса адвоката, сдавший квалификационный экзамен, следующего содержания: «Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и законные интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодексом профессиональной этики адвоката»9.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 №63-ФЗ, адвокатура – это профессиональное сообщество адвокатов, являющееся институтом гражданского общества, не входящим в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления и действующая на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов10.

Профессия адвоката чрезвычайно важна и имеет множество тонкостей, нюансов. При том, доступность к подобной деятельности весьма широкая, поскольку осуществлять представительство в делах, рассматриваемых мировыми судьями и в районных судах могут дееспособные лица, полномочия которых на ведение дела надлежащим образом оформлены и подтверждены, при том исключение составляют лишь перечень лиц, которые не могут быть представителями в суде. Важно отметить, что представительство в вышестоящих судах, возможно лишь лицам, имеющим высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности, однако статус адвоката для них не обязателен, если рассматриваемое дело не относиться к уголовному судопроизводству.

Отчасти в противопоставление системе, указанной ранее, в системе прецедентного права основной задачей является просто защита прав не конкретного человека, а деятельность в интересах государства и его граждан в целом, что не всегда является верным фактором, поскольку право создано для человека и урегулирования отношения между ними, а не для удобства государства. Например, в Великобритании отсутствует прокуратура, но при этом существуют два типа адвокатов: Solicitor (далее - солиситор) и Barrister (далее - барристер). Существуют специальные статуты регулирующие их деятельность: статут «The Barristers Act» 1961 года и статут «The Solicitors Act» 1974 года. Помимо них, в настоящее время статус адвоката в Великобритании закреплён в статуте о судах и юридических услугах от 1990 г. («Courts and

Legal Services Act» 1990), благодаря которому должности судей могут замещаться другими высококвалифицированными юристами, которые получили сертификат адвоката, дающий право на выступление во всех или в отдельных судах, по сравнению с тем, что ранее этим правом обладали только барристеры.

Не стоит забывать и о Законе о судах 1971 года. Важно отметить, что именно Законом от 1971 года на смену городским и сельским судам пришли окружные суды как низовое звено судебной системы, также создан Суд Короны (может выступать в том числе как апелляционная инстанция) - уголовный суд, в состав которого входит 93 судебных присутствия, а также Центральный уголовный суд, где рассматриваются наиболее сложные уголовные дела. Именно благодаря этому закону солиситоры после определённого срока практической деятельности управомочены выступать в качестве адвокатов в Судах Короны и имеют возможность назначения на должности судей данного суда.

Барристер (англ. barrister, от bar - барьер в зале суда, за которым находятся судьи) - это адвокат, имеющий более высокий ранг чем солиситор и право выступать во всех судебных процессах, а особенно привилегию выступления в высших судах. Он выполняет письменную работу, в первую очередь, в рамках письменных консультаций и изложения позиции по специальным или сложным вопросам права дел солиситора и из составления документов, связанных с принятым делом. Именно барристер дает заключения по наиболее сложным юридическим вопросам и далее.

Стоит отметить, что каждый барристер обязан вступить в одну из четырёх юридических корпораций, или палат - Lincoln's Inn, Middle Temple, Gray's Inn либо Inner Temple.

Необходимо принять во внимание, что барристер не имеет права на саморекламу, однако может указать на свою специализацию. При этом, он зависит от солиситора в том смысле, что тот ведет переговоры с клиентом и готовит все дело, а также должен присутствовать при разговоре барристера с клиентом и являться в суд, когда слушается дело11.

Солиситор - это категория адвокатов в Великобритании, которые ведут подготовку судебных материалов для ведения дел барристерами, то есть собирает материалы, ведёт подготовку к заседанию, но не участвует в нём. Однако участие солиситора предусмотрено в редких случаях и не во всех инстанциях, например, они обладают правом вести судебные дела в судах низшей инстанции, таких как магистратные суды городов-графств, окружные суды и. В некоторых случаях, они имели права присутствовать в Королевском суде.

Кроме того солиситор предоставляет юридические консультации и оказывает правовую поддержку. Многие солиситоры нанимаются на работу в коммерческие компании в качестве юрисконсультов либо работают самостоятельно или с партнёрами, могут также осуществлять юридическое сопровождение сделок или бизнеса. Также они занимаются оказанием юридической помощи под контролем Юридического общества, которое и оплачивает в данном случае их услуги из специального фонда по установленной законом расценке12.

В России подобные категории адвокатов отсутствуют, однако существует их разделение в несколько в ином виде. Право вести уголовные дела есть лишь у тех юристов, которые имеют статус адвоката, при том, что гражданские дела возможно вести и без данного статуса.

Важно отметить, что в некоторых странах романо-германской правовой семьи также встречаются положения о барристерах и солиситорах. Одной их них является Франция, где Декретом 1972 года закреплены три категории адвокатов: солиситоры, барристеры и барристеры, уполномоченные выступать перед Советом.

Рассмотрев вышеуказанные критерии можно прийти к выводу, что система континентального права, к которой принадлежит Россия является более эффективной, поскольку кодифицированность актов, обеспечивает более комфортное быстрое разбирательство по сравнению с системой прецедентного права, где процесс может быть весьма затянут по данной причине. При этом прецедент, пускай и вынесен вышестоящими судебными органами, но при этом отчасти уменьшается демократичность, поскольку решение в данном случае исходит хоть и от квалифицированного лица, но при этом без учёта народного мнения. Однако и у системы прецедентного права есть свои положительные черты, поскольку принятие прецедента осуществляется по конкретному дело, из чего следует более узконаправленное решение вопроса, что приводит к более точному, равноправному и справедливому решению по делу.

Таким образом, основываясь на признаках обеих систем и анализируя положительные и отрицательные черты каждой, можно прийти к выводу, что обе системы различны между собой и нельзя строго утверждать по поводу эффективности лишь одной. Однако, если рассмотреть возможность сочетания обеих систем, то можно разработать идеальный порядок осуществления правосудия.