Особенности юридической квалификации договора в финансовом праве

К ак в Древнем Риме, так и в современном обществе договор как инструмент права имеет теоретическое и высокое практическое значение¹. Подобное утверждение одновременно справедливо и уместно для характеристики значения договора как в частной, так и в публичной сфере права, несмотря на то что институт договора возник и развивался как инструмент регулирования общественных отношений в сфере частного права. На сегодняшний день общая теория договора, которая объединяла бы собой отрасли публичного и частного права, отсутствует. Вследствие этого, рассуждая о договоре, чаще всего имеют в виду и опираются на конструкцию гражданско-правового договора. Действительно, понятие договора, конструкции отдельных договоров и даже установление открытого перечня договорных конструкций в тексте действующего гражданского законодательства свидетельст-

___________________ КОНСТИТУЦИОННОЕ, АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО вуют о важности значения договора именно в сфере гражданско-правовых отношений. Договор – это инструмент современного гражданского права на уровне его основ. Известный принцип современного гражданского права – это принцип свободы договора. А принципы – это те начала, основы каждой отрасли, которые ее систематизируют, формируют, отражают целевую направленность и качество регулирования общественных отношений в той или иной сфере жизнедеятельности. Сущность договора и договорных отношений на «метафизическом» уровне соответствует сущности свободных экономических отношений, основанных на равенстве их участников, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и других принципах (основах) гражданского права, предусмотренных статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации².

Все это позволяет говорить о том, что договор в публичных отношениях скорее исключение, чем правило, поскольку в сфере публичного права используются собственные характерные методы правового регулирования общественных отношений, отличные от методов в частноправовых отраслях.

Теория договора в Российской Федерации получила детальную разработку и развитие в сфере имущественных отношений и, как следствие, в сфере гражданского права и законодательства. Представляется, что это произошло под воздействием взгляда на договор как на соглашение и в других развитых государствах. Например, Гражданский кодекс Франции определяет договор следующим образом: «...это соглашение, посредством которого одно или несколько лиц принимают на себя обязательство перед одним или несколькими другими лицами нечто предоставить, сделать или не сделать»3. Нормы международного права также определяют договор как соглашение. В частности, об этом говорит Венская Конвенция о праве международных договоров4, заключенная в Вене 23 мая 1969 года, и Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями от 21 марта 1986 года5. Для возможности или невозможности распространения договора, каким он существует в сфере гражданского права и законодательства, на сферу публичного права, в частности финансового, необходимо рассмотреть более точечно его конституирующие признаки, а также в совокупности системообразующие признаки той или иной отрасли.

Н. В. Степанюк говорит о договоре как о соглашении, а сущность последнего, в свою очередь, определяет так: «...соглашение, отражая... сущность договора, характеризует момент его заключения, поскольку конститутивным признаком любого соглашения является совпадение воль (отразившихся в волеизъявлениях) его сторон»6. Подобная трактовка договора вполне откликается на историю о том, как и ради чего возник договор. Первый договор в истории человечества был заключен на Дальнем Востоке и известен как международный договор между египетским фараоном Рамзесом II и хеттским царем Хаттусили III (1296 г. до н. э.). Этот мирный договор обеспечивал взаимную неприкосновенность, оказание помощи друг другу в случае наступления третьей стороны и выдачу перебежчиков7. Очевидно, что речь идет о соглашении между сторонами по определенным вопросам, в едином решении которых они заинтересованы. В правовой цивилистической литературе многие авторы считают, что понятие договора не исчерпывается только лишь определением соглашения, несмотря на то что статья 420 ГК РФ содержит дефиницию: договором признается «соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей».

Обратившись к словарной литературе, находим, что по-английски соглашение определяется как convention , а договор именуется contract . Значение «соглашения» по-русски выглядит так: «существующая упорядоченная социальная практика или принятое правило либо обычай» («Большой толковый социологический словарь»); «взаимное согласие на что-нибудь» («Толковый словарь русского языка» Ушакова); «взаимное согласие, взаимная договоренность», «договор, устанавливающий взаимные обязательства сторон», документ о таком договоре (толковые словари Кузнецова, Ефремовой, Малый академический словарь); «договор между двумя или несколькими лицами, оформленный в виде официального документа, или неофициальная договоренность по поводу взаимодействия, общих действий, платежей, кредитов, поставок, купли-продажи товаров и по другим вопросам» («Современный экономический словарь»)⁸. При анализе существующих определений соглашения можно сделать вывод, что понятие соглашения шире, чем понятие договора. Это подтверждается и тем, что действующий Гражданский кодекс Российской Федерации употребляет одновременно определения «договор» и «соглашение». Например, в статье 6 ГК РФ говорится, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения

___________________ КОНСТИТУЦИОННОЕ, АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)⁹. В ГК РФ содержится еще немалое количество статей, где упоминается не договор, а соглашение (например, статьи 71, 75, 188, 198, 229, 231, 240, 244, 253 и ряд других).

Среди цивилистов развернулась дискуссия о том, определять или не определять каждое соглашение как договор в гражданско-правовом смысле. Разобраться, какая из позиций правильна, представляется необходимым, поскольку от этого зависит дальнейшее развитие отношений, а также последствия и способы защиты прав участников соглашения или договора. С одной стороны, не хотелось бы говорить о том, что законодатель ошибся и в одном случае договор назвал соглашением, а в другом – соглашение договором. Тогда более справедливой кажется позиция авторов, утверждающих, что «не все отношения предполагают одинаковое гражданско-правовое регулирование», а значит, «нормы о сделках и договорах вряд ли применимы к любому со-глашению»10. В пример приводится случай, когда работник юридического лица в рамках гражданско-правового договора без доверенности подписывает соглашение о месте и доставке товара. Это соглашение не определяется как договор, поскольку не порождает обязательство доставки, а лишь организует доставку согласованного сторонами договора товара. Однако здесь возникает проблема ответственности: на ком она будет лежать, например, при случайной гибели товара? В судебном порядке в ситуации спора, на наш взгляд, как раз будет решаться вопрос о том, возможно ли квалифицировать это так называемое соглашение в качестве договора или нет и какие тогда будут последствия. В случае признания данного соглашения договором авторами предлагается связка договор – сделка – юридический факт. С этим хорошо коррелируются высказываемые в литературе взгляды на договор как институт, который имеет определенный состав, включающий в себя элементы, в совокупности характеризующие его в качестве такового. Некоторыми авторами в качестве элементов договора, кроме соглашения, выделяются еще субъективная выполнимость договора и намерение сторон исполнять дого-вор11. Кроме того, среди элементов договора называются оферта, акцепт, содержание, а также цель договора12. То есть предполагается, что содержательной характеристикой гражданско-правого договора является и процесс достижения соглашения путем оферты и акцепта. Также «при заключении дого-

Т. Н. Прохорко ____________________________________________________________________ воров появляется гражданское правоотношение, стороны которого преследуют свой собственный (личный) интерес, а стороны иных соглашений идут к единой общей цели, без создания самостоятельного (отдельного) гражданского правоотношения. Стороны договора решают общую задачу, но каждая для своей собственной пользы, а стороны иных соглашений решают одну и ту же в пределах уже состоявшегося гражданского правоотношения»¹³. В связи с вышесказанным можно предположить, что по смыслу гражданского законодательства существует как институт гражданско-правового договора как факта, порождающего, изменяющего или прекращающего гражданские права и обязанности в своем целостном состоянии, так и соглашение в качестве инструмента правового регулирования общественных отношений, предполагающее согласие в отношении того или иного вопроса в области имущественных отношений. Как пример такого соглашения можно рассматривать соглашение, упомянутое в части 2 статьи 188 ГК РФ: любое соглашение об отказе от закрепленных в доверенности прав (полностью или частично), а именно отказ от полномочий доверенным лицом и отмена доверенности выдавшим ее лицом, является ничтожным.

В гражданско-правовом смысле любой договор – сделка. Именно это позволяет поддерживать мнение некоторых авторов о том, что определение само-го́ договора в тексте гражданского законодательства как соглашения об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей после норм о сделках достаточно. Договоры – это сделки, а сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей14. Подобное изложение положений о сделках и договоре в гражданском законодательстве дает возможность использовать договорную конструкцию в других отраслях права. В большей степени это касается отраслей, смежных с гражданским правом. Если исходить из классического (легального) определения сделок как волевых действий субъектов права, направленных на возникновение правовых последствий, то становится очевидно, что гражданское право не обладает «монополией» на сделки или, что то же, сделки могут быть регулятором не только «стерильно чистых» гражданско-правовых отношений, тем более что существует целый ряд смежных отраслей права, настолько связанных между собой, что провести прямую разделительную линию между ними, делающую их «химически чистыми», можно лишь искусственно15. И здесь можно говорить о заимствовании не только терминологии, но и целого института или конструкции.

Необходимость достижения ясности в отношении гражданско-правового договора и его сущности обусловливается возможностью использования этой конструкции в других отраслях права, особенно в тех, которые регулируют общественные отношения в публично-правовой сфере.

Характер правового регулирования отношений между субъектами отраслей в публичной сфере предполагает императивную направленность. Это означает наличие в отношениях власти и подчинения, приказную направленность в построении отношений, которая на первый взгляд исключает возможность свободного волеизъявления и согласования позиций участников таких отношений. Однако в публично-правовой сфере можно говорить о большем или меньшем, в зависимости от отрасли, значении того же договора как средства регулирования общественных отношений, входящих в предмет каждой отрасли. Так, в финансовом праве, которое строится на императивном методе правового регулирования, что означает исключение как минимум свободы усмотрения, «властвующий субъект указывает обязанному, как последний должен строить свое поведение, какие действия осуществлять, вступая в отношения, связанные с движением публичных денежных средств»16. Вместе с тем именно в финансовом праве можно наблюдать использование договорной конструкции в регулировании отношений. Скорее всего, это следует объяснять развитием экономических отношений в сторону большей свободы и ответственности самих участников, а также возможностью маневра для участников финансовых отношений, где каждый получит определенную выгоду от построения отношений именно на согласованной (договорной) основе. В качестве примера можно привести договор о создании консолидированной группы налогоплательщиков (КГН). В соответствии с данным договором организации, соответствующие условиям, объединяются на добровольной основе без создания юридического лица в целях исчисления и уплаты налога на прибыль организаций по консолидированной группе налогопла-тельщиков17. Экономическим содержанием отношений по созданию КГН выступает ряд преимуществ, в частности признание сделок между ее участниками «неконтролируемыми» в результате применения правил контроля трансфертного ценообразования, уменьшение налоговой базы путем суммирования прибылей и убытков разных участников групп (так, убыток, полученный одним из участников, уменьшает общую консолидированную базу непосредственно в текущем налоговом периоде, а не в будущих периодах, как предусмотрено статьей 283 Налогового кодекса Российской Федерации для организаций, не являющихся участниками консолидированной группы), возможность применения пониженной налоговой ставки по налогу на при-быль18. Формой же выступает договор, где стороны-участники должны согласовать свою волю по ряду условий.

К этим условиям относятся:

– предмет договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков. Предметом договора о создании КГН можно обозначить обязательство плательщиков налога на прибыль организаций объединиться на основе договора о создании КГН на добровольных началах без создания юридического лица в целях исчисления и уплаты вышеуказанного налога с учетом совокупного финансового результата хозяйственной деятельности в соответствии с НК РФ и гражданским законодательством РФ;

• –    перечень и реквизиты организаций – участников КГН;

• –    наименование организации – ответственного участника КГН;

• –    перечень полномочий, которые участники КГН передают ответственному участнику своей группы;

• –    порядок и сроки исполнения обязанностей и осуществления прав ответственным участником и другими участниками КГН, не предусмотренных НК РФ, ответственность за невыполнение установленных обязанностей¹⁹.

Проанализировав содержание договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков с экономической и юридической точек зрения, можно, на наш взгляд, заключить, что даже если именно этот договор в финансовом праве не является договором в истинном гражданско-правовом смысле – сделкой со всеми остальными конституирующими признаками, то его введение в финансовое законодательство само по себе служит проявлением в нем мощного диспозитивного начала. Здесь справедливо утверждение о том, что «роль императивных установлений в договорном регулировании в финансовом праве должна быть выше по сравнению с диспозитивными»20. Это обусловлено местом и ролью финансового права в системе российского права: оно стоит на страже публичных интересов без противопоставления их интересам частным. Отличительной особенностью финансовых правоотношений является то, что практически всегда одним из их участников выступает государство. И участвует государство в финансовых правоотношениях не на принципе равенства, как это происходит в гражданских правоотношениях.

В тех случаях, когда в финансовых правоотношениях государство не участвует непосредственно, скорее всего, можно говорить о присутствии диспозитивного начала, где имеет место договор и свобода выбора, пусть и из предложенных вариантов поведения.

Но в финансовых правоотношениях диспозитивность имеет определенные особенности. Точнее, следует говорить об особенностях ее проявления. Поскольку диспозитивность берет свое начало в частном праве, то уместно будет сравнение «финансовой диспозитивности» с диспозитивностью гражданско-правовой. Диспозитивность в гражданском праве имеет в своей основе принцип «разрешено все, что не запрещено». Это предопределяет и наличие в гражданско-правовом договорном регулировании открытого перечня договорных конструкций, что, в свою очередь, позволяет распространять гражданско-правовую диспозитивность на ряд смежных отраслей. В основе финансового права лежит иной принцип: «все, что прямо не разрешено, запрещено». Поэтому «финансовая диспозитивность» – это возможность использования договорной конструкции, возможность согласования между участниками мнений, позиций по тем или иным вопросам, но только тогда, когда это прямо предусмотрено финансовым законодательством, как в случае с договором о создании консолидированной группы налогоплательщиков. Можно говорить и о том, что в отличие от гражданского права, где диспозитивность проявляется как черта метода правового регулирования и одновременно является его принципом, основным началом, в финансовом праве диспозитивность выступает только как средство, и только в некоторых случаях или даже в некоторых сферах финансового права. Представляется, что больше всего о проявлении диспозитивности в финансовом праве можно говорить применительно к праву налоговому. В частности, можно увидеть проявление, условно говоря, диспозитивного метода там, где есть инвестиционный налоговый кредит (ст. 66 НК РФ), залог имущества (ст. 73 НК РФ), поручительство (ст. 74 НК РФ), банковская гарантия (ст. 74.1 НК РФ). Диспозитивное регулирование характерно и для отношений, связанных с выбором объекта налогообложения при использовании упрощенной системы налогообложения (ст. 346.14 НК РФ), с участием налогоплательщика (плательщика сбора, страхового взноса) в налоговых отношениях лично или через представителя (ст. 26 НК РФ), с правом на налоговые льготы (п. 3 ч. 1 ст. 21 НК РФ) и др.21 В Налоговом кодексе РФ заложен тот же общий правовой смысл понятия сделки как действия по определению прав и обязанностей, какой содержится в гра- жданском законодательстве (ст. 153 ГК РФ), на основании пункта 1 статьи 11 НК РФ. Данные обстоятельства указывают на идентичность рассматриваемых понятий соглашения и договора в их общем виде как с позиции законодателя, так и в правовой теории22. Необходимо обратить внимание на то, что к подобному выводу автор приходит, рассматривая конкретное соглашение о ценообразовании, предусмотренное пунктом 1 статьи 105.19 НК РФ.

Даже если утверждение автора верно в отношении конкретного соглашения, что прямо предусмотрено финансовым законодательством, возможность распространения этого утверждения на все финансовые отношения или на их бо́ льшую часть – налоговые отношения требует дальнейшего изучения.

Чаще всего, когда говорят о договоре в отношении финансового права, имеют в виду публичный договор. Одним из инструментов регулирования отношений, возникших в частном праве, но подлежащих применению в финансовом праве, выступают финансовые публичные договоры. Сохраняя свою частноправовую идентичность, данные договоры приобретают публично-правовую, отраслевую, специфику, основанную на особом предмете, субъектном составе и методе регулирования искомых отношений23.

Но прежде чем говорить о различии признаков публичного договора в финансовом и гражданском праве, нужно обратиться к сущности публичного договора как такового. В теории и практике гражданского права существует дефиниция публичного договора, которая отвечает интересам субъектов имущественных отношений, составляющих предмет гражданского права. Легальное определение публичного договора содержится в части 1 статьи 426 ГК РФ: «Публичным договором признаётся договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.)»24. Очевидно, что предметом публичного договора, так же как и любого гражданско-правового договора, являются действия одной из сторон, связанные с принятием на себя обязательства по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг другой стороне. Но отличительный признак публичного договора – в субъектном составе с обеих сторон. В пункте 1 ста- тьи 426 ГК РФ одной из сторон публичного договора – продавцом, исполнителем – указывается лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность в определенной сфере. Смысл публичности договора в гражданско-правовой сфере состоит в том, что договор должен быть заключен с каждым, кто обратится к организации, являющейся стороной в публичном договоре. В этом смысле договор в рамках статьи 426 ГК РФ стоит на защите публичных интересов и исключении злоупотреблений со стороны профессиональных участников гражданского оборота. В гражданском праве, на наш взгляд, публичный договор – это выражение императивных начал правового регулирования, что является скорее исключением, чем правилом. При этом публичный договор в гражданском праве сохраняет все сущностные характеристики гражданско-правового договора, несмотря на то что в нем на одну из сторон накладываются дополнительные обязанности. Что касается публичного договора в праве финансовом, то здесь также можно говорить об особенностях в субъектном составе, но иных, чем в праве гражданском. Сопоставляя публичные договоры в гражданском праве и публичные договоры в праве финансовом, в качестве принципиальных отличительных положений следует отметить присутствие властного субъекта и специфику подлежащих согласованию вопросов властвования25.

Провести различие между договором в его классическом гражданско-правовом смысле и договором в финансовом праве возможно также и по другим конституирующим характеристикам. Речь прежде всего о предмете договора. Предмет договора в гражданском праве относится к существенным условиям, которые должны быть согласованы сторонами для того, чтобы договор считался заключенным и порождал для сторон юридические последствия. Сущностью предмета договора в гражданском праве является сделка – юридический факт, порождающий установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сущностью предмета договора в финансовом праве (и публичного договора в большей степени) являются имущественно-властные отношения по поводу движения публичных денежных средств. Вопросы, составляющие предмет публичного договора, регулируются нормативно. Так, перечень вопросов, по которым может быть заключен публичный договор в бюджетной сфере, закреплен в Бюджетном кодексе Российской Федерации и не может быть изменен иначе, как в соответствии с законодательной процедурой26. Нетрудно заметить, что в отношении и гражданско-правового договора, и договора в финансовом праве законодательно закладывается ряд условий, без внесения которых в договор последний не может считаться заключенным. Это сопровождает договор в сфере частного и публичного права и обусловливает исполнение принципа законности, являющегося общеправовым конституционным принципом. С учетом вышеизложенного подобное установление перечня вопросов, по которым может быть заключен публичный договор, нельзя, на наш взгляд, назвать ограничением диспозитивности, поскольку проявление диспозитивности в финансовом праве – это по сути предоставление права его субъектам заключить договор.

Представляется, что публичный договор в гражданском праве и публичный договор в финансовом праве – это не одно и то же, а даже совсем наоборот. Первый есть способ ограничения диспозитивности участников имущественных отношений, тогда как второй – это именно проявление диспозитивности участников финансовых отношений. Сближает эти договоры в разных отраслях права, на наш взгляд, публичный интерес. Изучение сущности публичного договора в финансовом праве облегчается на сегодняшний день тем, что в гражданском праве существует разработанная дефиниция публичного договора. При изучении публичного договора в финансовом праве обращение к правовому и научному материалу других отраслей права является вполне обоснованным, поскольку, во-первых, современная финансово-правовая наука не располагает большим количеством исследований в данной области, а во-вторых, существующие на сегодняшний день публичные договоры зачастую носят комплексный характер и содержат одновременно нормы нескольких отраслей права. Кроме того, изучение публичных договоров с позиций различных отраслей права не меняет их сущности, равно как и не исключает возможности существования чисто отраслевых публичных договоров27.

В связи с очевидной возможностью использования конструкции договора в разных сферах правового регулирования учеными на протяжении многих лет предпринимались попытки создать общую теорию договора. Например, Н. Г. Александров говорил о том, что несомненный интерес представляет вопрос о возможности конструкции общего понятия договора, если не в качестве родового, то собирательного понятия28. Противоположную точку зрения высказывал в свое время В. П. Мозолин, который считал, что «обобщенного легального понятия договора, годного для всех отраслей права, не существует и значительно более важными для науки и практики являются

___________________ КОНСТИТУЦИОННОЕ, АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО отраслевые характеристики договора»²⁹. В рамках настоящего исследования следует сделать вывод об отсутствии необходимости создавать общее определение договора. Это подтверждается долговременным регулированием с помощью договора отношений как в частной, так и в публичной сфере. Особенности юридической квалификации договора в финансовом праве зависят от конституирующих признаков отрасли, а именно предмета и метода правового регулирования. В финансовом праве договор дополняет императивное правовое регулирование общественных отношений, чтобы не наступал дисбаланс в правовом регулировании в публично-правовой сфере. В общем смысле применение договора как частноправовой конструкции в финансовом праве может расцениваться в качестве конвергенции частноправовых и публично-правовых отношений. Эта конвергенция обусловлена проникновением частноправового метода регулирования в публичную сферу общественных отношений, а публично-правового – в частную сферу. При этом как частное, так и публичное право в полной мере сохраняют свою юридическую сущность, системные признаки и специфические особенности³⁰. Главное, договор – это настолько универсальная конструкция, что способен выполнять эффективное правовое регулирование общественных отношений как в частной, так и в публично-правовой сфере.