Особенности уголовно-правовой конструкции мошенничества

Согласно части первой статьи 159 УК РФ [1], мошенничество - это хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. При этом под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (Примечание 1 к ст. 158 УК РФ), под обманом - сознательное сообщение (представление) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо умолчание об истинных фактах, либо умышленные действия (например, предоставление фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использование различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленные на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение (пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» [2]), а под злоупотреблением доверием -использование с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам (абзацы первый и второй пункта третьего этого же Постановления).

К числу квалифицирующих (отягчающих) мошенничество обстоятельств статья 159 УК РФ относит:

• -    его совершение группой лиц по предварительному сговору (содержание понятия сговора в отношении составов мошенничества раскрыто в п. 28 этого же Постановления);

• -    причинение значительного ущерба гражданину (определяется в соответствии с Примечанием 2 к статье 158 УК РФ, но не может оцениваться в общей сложности суммой менее пяти тысяч рублей) - ч. 2 ст. 159 УК РФ;

• -    его совершение лицом с использованием своего служебного положения (понятие таких лиц дано в п. 29 названного Постановления) – ч. 3 ст. 159 УК РФ;

• -    крупный размер похищенного (определяется в соответствии с Примечанием 4 к статье 158 УК РФ в сумме более 250000 рублей, но в пределах одного миллиона рублей) - также часть 3 этой же статьи;

• -    особо крупный размер (в соответствии с Примечанием 4 к ст. 158 УК РФ - более одного миллиона рублей) - ч. 4 этой же статьи;

• -    лишение физического лица права на жилое помещение - ч. 4 этой же статьи. Однако следует учитывать, что, в толковании Верхов-

• ного Суда РФ, данный состав крайне ограничен. Во-первых, жилым Верховный Суд РФ предлагает понимать лишь помещение, входящее в жилищный фонд. Следовательно, в эту категорию не входит жилое помещение, которое не достроено и по этой причине не было технически инвентаризовано и не получило регистрации в Росреестре. Представляется, что такой подход необходимо изменить: если гражданин самостоятельно, на собственном земельном участке строит жилое помещение, но оно еще не было по каким-либо причинам включено в жилищный фонд, такое помещение также должно быть объектом охраны части 4 статьи 159 УК РФ. Другое ограничение, допущенное Верховным Судом РФ, касается исключительно двух видов субъективных гражданских прав на предмет преступления. Под правом гражданина на жилое помещение Верховный Суд РФ понимает лишь два вида прав: собственность и пользование. В этой связи из объекта охраны ч. 4 ст. 159 УК РФ выпадают случаи индивидуального жилищного строительства, данное ограничение необходимо расширить - за счет объектов жилищного строительства, которые создаются и которые были изъяты из ведения управомоченных лиц;

• -    совершение в особой форме - в форме преднамеренного неисполнения обязательств в сфере предпринимательской деятельности (круг отношений в сфере предпринимательской деятельности, охраняемых частью 5 статьи 159 УК РФ, закреплен в пункте 8.1 Постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2016 №48 [3], а разъяснение термина «преднамеренность» - в пункте 9 этого же Постановления), повлекшем вред в значительном (согласно Примечанию 1 к статье 159 УК РФ, он составляет не менее 10000 рублей), крупном (согласно Примечанию 2 к ст. 159 УК РФ - сумма в размере более 3000000 рублей) и особо крупном (более 12000000 рублей) размерах.

Как можно сделать вывод, все квалифицирующие признаки этого преступления схожи с признаками других, ранее рассмотренных составов. Преступник, как правило, при мошенничестве сообщает сведения, не соответствующие действительности. Обман может проявляться в сообщении ложных сведений о каких-либо предметах, фактах, событиях. Однако во всех этих случаях виновный, в целях из- бежания уголовной ответственности, скрывает или лжёт о своей личности (о своих персональных данных). В итоге обман удается потому, что преступник использует оказанное ему доверие в своих противоправных корыстных целях. Злоупотребление доверием - это использование виновным доверительных отношений с потерпевшим в своих интересах, например, при присвоении денежных средств, вверенных ему для определенных целей.

Это может быть информация о каких-либо предметах, фактах, событиях. Факты могут быть юридически значимы, так и не значимы, но иметь важное значение для лица, в отношении которого совершается обман. В целом, объектами намеренного введения в заблуждение могут быть:

• -    факты, то есть события, которые произошли или не произошли и рассчитывая, опираясь на которые потенциальный потерпевший действует в гражданско-правовой (имущественной) сфере. К фактам можно отнести и определенные объекты, а также обстоятельства (условия, факторы) существования или деятельности;

• -    лица. Значительное число мошенничеств совершается посредством предварительного установления доверительных отношений с третьим лицом, которое, в свою очередь, имеет доверительные отношения с потенциальной (намечаемой) жертвой мошенничества, после чего намеченная жертва экстраполирует своё доверие к третьему лицу на мошенника;

• -    намерения. Ложь может не относиться напрямую к лицу, но быть связана с его намерениями. В этих случаях виновный действует и своими действиями показывает другим участникам гражданского оборота свои намерения. Однако эта деятельность виновного несёт, на самом деле, цель обмануть потенциальных потерпевших, событийно вынудив их действовать сообразно намерениям виновного. Действуя сообразно намерениям виновного, они, в целях достижения правового результата, выходят за рамки правовой обеспеченности их интересов, т.е. доверяются виновному вопреки своим объективным интересам. В случаях, когда поведение виновного участника гражданского оборота всего лишь непоследовательно, противоречиво, то есть вводит иных участников в заблуждение и убытки, но при этом не связано с изъятием имущества у

• собственника, речь идет об эстоппеле [4], посредством которого виновного «заставляют» либо продолжить свои действия в их последовательности, либо возместить убытки, причиненные непоследовательностью поведения иным участникам гражданского оборота, однако в случаях, когда противоречивое поведение субъекта связано с последующим изъятием им имущества у лиц, доверившихся его действиям и, главное, вытекающим из них намерениям, можно в полной мере утверждать о мошенническом обмане в намерениях.

Целесообразно поэтому внести в определение понятия обмана следующее дополнение: «введение в заблуждение, в том числе путем умолчания о фактах, лицах, условиях и намерениях», а также о соотношении противоречивого поведения, в отношении которого применяются гражданско-правовые средства (эстоппель) - с действиями мошенническими. Данное положение может быть включено в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 №48.

В судебной практике типичны также случаи сокрытия, завышения или занижения стоимости имущества. Виновный, в механизме совершения преступления, может эксплуатировать доверительные (например, взаимнодоверительные в связи со службой, работой или родственные, свойственные, иные семейные) отношения, в которых он состоит с жертвой преступления (владельцем имущества или иным уполномоченным на определение юридической судьбы имущества лицом). Виновный, доверительно (например, пользуясь рекомендацией, которой в отношении данного субъекта дает другое лицо, которому он доверяет) может изъять имущество, приняв на себя обязательства, не намереваясь их исполнить, с последующей передачей этого имущества третьим лицам (и в конечном счёте - добросовестным приобретателям).

Обычно мошенничество признаётся оконченными с момента полного завладения виновным имуществом (правами на него) жертвы этого преступления, или с момента возможности воспользоваться этим имуществом (если целью обращения было извлечение из него полезных свойств) или распорядиться им (если целью обращения было определить его юридическую судьбу). Моментом окончания мошенничества считается момент, когда ви- новный полностью завладел имуществом или приобрел на него право. Например, если виновный получил кредит обманным путём, но ещё не воспользовался им, то мошенничество считается неоконченным. Если же виновный получил кредит и воспользовался им в своих интересах, то мошенничество считается оконченным. Однако предлагаемый состав должен рассматриваться в качестве формального (усеченного), так как приобретение необходимого для совершения мошенничества доверия жертвы не должно признаваться по нему обязательным.

Момент вынесения судебного решения, совершение передаточной надписи на векселе, заключение договора, регистрация прав на недвижимое имущество юридически закрепляют факт приобретения права на чужое имущество, а также возможность владеть, пользоваться и распоряжаться им по своему усмотрению. У виновного лица может отсутствовать реальная возможность выполнить обязательства из-за финансовых проблем или отсутствия лицензии на осуществление какой-либо деятельности, или у него могут быть фиктивные документы с поддельными данными, и все это будет свидетельствовать о наличии умысла.

Субъект мошенничества - общий, уголовная деликтоспособность по данному составу наступает с 16 лет. Уголовная ответственность по УК РФ за мошенничество: наказание за мошенничество зависит от тяжести совершённого преступления, которая определяется, прежде всего, суммой похищенного имущества.

К числу квалифицирующих признаков относятся также особо крупный размер (ч. 4 ст. 159 УК РФ), в том числе - утрата гражданином права на жилое помещение (что стало особенно распространенным и получило название «квартирного рейдерства»), а также обман в сфере предпринимательской деятельности (ч. 5 ст. 159 УК РФ), если ущерб был значительным (согласно Примечанию 1 к ст. 159 УК РФ, под ним понимается ущерб в размере не менее 250 тыс. руб.) и крупный размер (ч. 6 ст. 159 УК РФ), под которым в ч. 6 понимается сумма более 4500000 рублей. Помимо основного (рассмотренного выше) состава мошенничества, с 2012 года УК РФ стал дополняться следующими специальными составами.

• 1.    Ст. 159.1 УК РФ – о мошенничестве в сфере кредитования. В Постановлении Пленума ВС РФ от 15.11.2016 №48 даются понятия заемщика (абзац второй пункта 13), банка («кредитора» – абзац третий того же пункта), обмана в сфере кредитования (абзац четвертый того же пункта). Интересно, что в ч. 1 ст. 159.1 УК РФ речь идет только о «банке» (а не о «кредиторе»), то Верховный Суд РФ, расширительно толкуя данный термин, указывает, что в объем этого понятия входит и любая иная кредитная организация, если она вправе выдавать кредиты.

• 2.    Ст. 159.2 УК РФ. Помимо рассмотренного выше понятий обмана (абзац второй пункта 2 Постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2016 №48) и выплат, обращает на себя внимание, что ни в одной из известных публикаций не было обращено внимание на то обстоятельство, что предмет данного преступления, т.е. выплаты (и иное имущество) должны быть установлены именно законом и иными правовыми актами. Тем самым остаются вне сферы действия данного состава социальные выплаты, которые установлены иными, помимо нормативно-правовых актов, источниками права: договорами с нормативным содержанием (международными договорами, коллективными договорами и соглашениями в национальном трудовом праве), не говоря о таком специфическом источнике, как общепризнанные принципы и нормы международного права (по существу – международно-правовые обычаи).

• 3.    Ст. 159.3 УК РФ, устанавливающая ответственность за использование такого высокотехнологичного средства преступления, как электронные средства платежа. Этот состав, введенный в 2018 году, дифференцирован был по признаку электронных средств платежа (их понятие дано в пункте 19 статьи 3 Федерального закона от 27.06.2011 №161-ФЗ [5]), однако настоящая специфика этого состава – в том, что электронные средства платежа – не действуют без всей, т.е. целостной платежной системы, без всей цифровой инфраструктуры: без электронных средств обеспечения этих платежей, без операторов электронных средств, расчетных центров и т.д. Иначе гово-

• ря, этот состав, с одной стороны, стал одним из наиболее распространенных, с другой – одним из наиболее сложных для расследования и квалификации. С другой стороны, этот состав оказывается наиболее опасным для банковской сферы. наказание за него явно не соответствует степени его общественной опасности: речь идет не только о квалификации совершающих его лиц, но и об опасности результатов их программных решений.

• 4.    Статья 159.5 УК РФ, связанная с различными обманными попытками получения страховых выплат, была введена в 2012 г., однако актуальна стала на много лет раньше – с момента введения обязательного и добровольного автомобильного страхования. В Постановлении Пленума ВС РФ от 15.11.2016 №48 упомянуты (п. 19) способы и объекты страхового обмана. Субъект данного состава – специальный: им может быть лишь ограниченное число лиц. К ним относятся, в частности, лицо, управомоченное на получение страховых выплат (которое определяется страховым законодательством) и лицо, уполномоченное определять факт страхового случая или размер страхового возмещения (страхователь, выгодоприобретатель, эксперт и т.д.).

• 5.    Статья 159.6 УК РФ также касается «цифрового» предмета – компьютерной информации. В статье определяется способ совершения мошенничества – вмешательство (определение данного понятия дано в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2016 №48) в деятельность компьютерных и цифровых систем. В данном составе вызывает вопрос его квалификация по совокупности с составами ст.ст. 272, 273 и 274.1 УК РФ в случаях так называемых DDoS-атак: в каких случаях, при каких условиях возможно рассматривать их в качестве «неправомерного доступа», как это предполагает абзац второй пункта 20 Постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2016 №48, поскольку атака может исходить от сотен и тысяч внешних компьютерных систем, связь между которыми доказать, в силу их зарубежного местонахождения, практически невозможно. Представляется, что квалификация и уголовно-правовые признаки такого рода атак – также должны получить определенное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ.