Отличительные принципы и признаки концессионных соглашений

В юридической литературе нет общего подхода к государственно-

частному партнерству и применяемой терминологии

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»2 (именуемое в дальнейшем «Закон о концессионных соглашениях» в рамках концессионного соглашения, одна сторона (концессионер) должна за свой счет создать и (или) реконструировать имущество, установленное настоящим соглашением (недвижимое и движимое имущество или объекты недвижимого имущества, технологически связанные друг с другом и определены для осуществления деятельности, которая предусмотрена концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое будет принадлежать или принадлежит другой стороне (концеденту), осуществляет деятельность, связанную с (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, и лицо, предоставляющее право, предоставляет концессионеру на срок, который определен в настоящем соглашении, права на использование и право собственности на объект концессионного соглашения для осуществления этой деятельности. Тем не менее в Гражданском кодексе Российской

Федерации отсутствует юридическое определение концессионного соглашения по разным причинам. Один из них — концессионное соглашение не укладывается в «прокрустово ложе» Гражданского кодекса.

Закон «О концессионных соглашениях» устанавливает концессионное соглашение как смешанное соглашение, содержащее компоненты различных соглашений, предусмотренных федеральными законами. Более того, отношения сторон концессионного соглашения могут регулироваться соответствующими нормами гражданского права о договорах, компоненты которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона о концессионных соглашениях или Сути концессионного соглашения (см. часть 2 статьи 3 Закона). С другой стороны, правовое регулирование концессионных соглашений не обеспечивается только нормами гражданского права, кроме того, «анализируемые соглашения регулируются частным правом в той мере, в которой они не определяются специальными нормами публичного права»3. Тем не менее, в этой ситуации наиболее предпочтительно использовать для характеристики концессионного соглашения знак «сложного (межсекторального) соглашения», поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации Определение «смешанного соглашения» применяется, когда элементы объединяют в гражданско-правовом соглашении различные формы соглашений (например, поставка, проектирование, пусконаладочные работы и монтажные работы).

Комплексное соглашение — это соглашение, которое содержит элементы, нормы различных отраслей права. Стандартной моделью этого соглашения является соглашение о разделе продукции, в котором сочетаются компоненты публичного права и частного права. Другой пример: государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд.

Другими словами, концессионные соглашения и аналогичные соглашения являются сложными (межотраслевыми) соглашениями. В этом случае проявляется комбинация двух типов правового регулирования, а точнее говоря, разрешительного, что характерно для гражданского права и разрешительного, характерно для административного. Ученые, рассматривая концессионные соглашения только с точки зрения их гражданско-правового характера, указывают, что «в отличие от диспозитивного метода регулирования общественных отношений, признанного в гражданском праве, концессия более склонна к обязательному установлению содержания концессионного соглашения, а также как его исполнение»4.

Элементы концессионного соглашения. Сторонами концессионного соглашения являются концессионер - субъект публичного права, представленный уполномоченным органом (ами), и концессионер - субъект частного предпринимательства, который на основе концессионного соглашения осуществляет реализацию какого-либо инвестиционного проекта, касающегося объект, находящийся в сфере общественного контроля и интереса. Несмотря на то, что одна из сторон соглашения является субъектом предпринимательской деятельности, мы не можем классифицировать это соглашение как предпринимательские соглашения, поскольку другая сторона представлена публичным партнером, который не является предпринимателем. Действующее гражданское право, обычно только в отношении двусторонних деловых контрактов, содержит положения, позволяющие осуществлять максимальный уровень свободы в отношении заключения договора и создания его условий, внесения поправок в договор и отказа стороны от выполнения договорных обязательств.

В двустороннем договоре можно установить право стороны на одностороннее изменение условий обязательства или отказ от его исполнения в одностороннем порядке. Тем не менее, когда субъектом предпринимательской деятельности является только одна сторона договора (как в случае с концессионным соглашением), это право может быть предусмотрено в договоре только для стороны - не предпринимателя, если иное не определено законом или иным правовым актом. Закон о концессионных соглашениях, а также примерные концессионные соглашения, одобренные Правительством Российской Федерации, не содержат правил о возможности того, чтобы какая-либо из сторон в одностороннем порядке без суда могла отказаться от исполнения концессионного обязательства.

Таким образом, исходя из общих норм гражданского права, следует сделать вывод, что в концессионном соглашении есть возможность предусмотреть условия (основания), позволяющие в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения концессионного соглашения. Более того, право на односторонний отказ от исполнения концессионного соглашения может характеризоваться обязанностью выплаты компенсации концессионеру (пункт 3 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации следует выделить 3 группы существенных условий договора:

• 1)    условия по предмету договора;

• 2)    условия, указанные в законе или других правовых актах, как необходимые или существенные для договоров такого типа, должны быть включены в концессионное соглашение независимо от воли его сторон;

• 3)    условия, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с частью 2 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионные соглашения должны включать в себя существенные условия, установленные статьей 10 данного Закона, другими федеральными законами, и могут включать условия, не регулируемые типовыми соглашениями и не противоречащие законам Российской Федерации и тендерной документации.

По общему правилу, изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, иными законами или договором (пункт 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации). Закон о концессионных соглашениях закрепляет в статье 13 особенности изменения концессионного соглашения, в том числе порядок изменения его существенных условий. Это особая норма закона.

Рассмотрение статьи 13 Закона позволяет сделать ряд выводов:

• 1)    концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Кроме того, по соглашению сторон на основании решений уполномоченных органов государственной власти или органа местного самоуправления условия концессионного соглашения изменяются:

• -    определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса;

• -    определенные на основании тендерного предложения и определения объема инвестиций и технических характеристик объекта концессионного соглашения (для договоров, которые оформляются в рамках инвестиционных проектов и подпадают под критерии части 3.1 статьи 13 Закон);

• -    определенные в случаях, предусмотренных ч. 7 ст. 5 ч. 1, 3 и 4 ст. 20 и ст. 38 Закона о концессионных соглашениях.

В установленном ч. 3,2 и ч. 3.8 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, в случаях изменения условий концессионного соглашения по соглашению сторон требуется согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, определяемых Правительством Российской Федерации.

Для изменения условия концессионного соглашения, предусмотренного пунктом 1 пункта 1.2 ст. 10 настоящего Закона необходимо получить предварительное согласие исполнительного органа или органа местного самоуправления, регулирующего цены (тарифы) в соответствии с законодательством Российской Федерации в области регулирования цен (тарифов) (часть 3.3 статья 13);

• 2)    концедент обязан учитывать требования концессионера об изменении существенных условий концессионного соглашения в порядке и сроки, указанные в часах. 3.5 - 3.7 ст. 13 Закона, в случаях:

• -    если выполнение соглашения своевременно стало невозможным вследствие форс-мажорных обстоятельств;

• -    существенного изменения обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении концессионного соглашения;

• -    если вступившие в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа установили невозможность исполнения концессионером или концессионером обязательств, установленных концессионным соглашением, в связи с решениями, действиями (бездействием) государственных органов, местного самоуправления органов государственной власти и (или) их должностных лиц;

• 3)    Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым существенные условия концессионного соглашения могут быть изменены по соглашению сторон, а также порядок одобрения антимонопольным органом таких изменений (часть 3.9, статья 13 закон).

Последнее положение содержится в части 3.9 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, сформулированные законодателем обязательно и не допускающие какого-либо широкого толкования.

Следовательно, стороны концессионного соглашения могут, по их соглашению и в соответствии с положениями ст. 13 Закона о концессионных соглашениях вносить изменения в существенные условия концессионного соглашения по основаниям, определяемым Правительством Российской Федерации. Соответственно, стороны не могут своим соглашением изменить существенные условия концессионного соглашения по иным основаниям, не установленным Правительством Российской Федерации.