Пародия: право на юмор или разновидность сходства до степени смешения в отношении товарных знаков

Основная и важнейшая функция товарных знаков в современном мире заключается в том, что они помогают индивидуализировать товары и услуги различных лиц и помогать потребителям выбирать между однородными продуктами многочисленных конкурирующих субъектов, тем самым развивая узнаваемость своего бренда и повышая лояльность и доверие к нему. Товарный знак выполняет не только отличительную, но и рекламную функцию, поскольку он способен служить надежным маркетинговым инструментом, оказывающим существенное влияние на его успешное продвижение на рынке, а также функцию гарантии качества: товарные знаки с хорошей репутацией и высоким уровнем доверия являются ориентиром для потребителя при выборе продукции интересующего его качества. Товарные знаки зачастую являются ключевыми активами компаний, и, как следствие, основой маркетинговой стратегии, поскольку потребители запоминают именно ключевые идентификаторы бренда и производителя, такие как его название или визуальную часть.

Практикой выработан подход к пониманию смешения товарных знаков как к риску по причине того, что ввиду сходства внешнего вида товаров и/или их упаковки потребитель может ошибочно определить источник его происхождения и принять его за товар другого производителя. В такой ситуации возможно наступление ряда негативных последствий.

Для потребителя это плохо тем, что он, думая, что покупает товар у известного ему производителя, покупает его у другого производителя, причем с большой долей вероятности некачественный товар. Для правообладателя это плохо тем, что его оригинальный товар не купят, а купят подделку. В итоге страдает потребитель, а также репутация правообладателя, который еще и не дополучил прибыль.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара отождествляет его с товаром другого производителя, либо допускает, несмотря на имеющиеся отличия, вероятность производства указанных товаров одним лицом.

Последствием такого поведения на рынке является возможное изменение потребительского спроса от производителя оригинала в пользу производителя контрафактного товара в результате ошибочного приобретения потребителем товаров нарушителя, поскольку сходство упаковки создает ошибочное впечатление о принадлежности товаров одному производителю.

Проблемы установления сходства до степени смешения являются одними из наиболее актуальных и распространенными, требующими разрешения в рамках рассмотрения споров, связанных с товарными знаками, будь то споры о предоставлении правовой охраны товарному знаку или о нарушении исключительного права, включая дела о недобросовестной конкуренции. При этом декларируется, что такие вопросы разрешаются судом с позиции рядового потребителя, для чего специальных знаний не требуется.

Вместе с тем указанные проблемы, будучи подробно разработанными на практике, одновременно являются наиболее спорными, поскольку оценка вероятности сходства до степени смешения зависит как от юридических, так и от фактических обстоятельств.

В условиях высокой конкуренции, в рамках которой идет борьба за внимание потребителя с целью склонить его принять решение о покупке, помимо «классического» вида нарушений интеллектуальных прав, заключающихся в незаконном использовании товарных знаков, патентов на промышленные образцы и других средств индивидуализации, появилась новая тенденция - пародия на товарный знак, обладающий как правило широкой известностью, а в некоторых случаях и пародия на элементы внешнего стиля или образа уже известного потребителю товара или производителя.

Понятие «пародии» в отношении товарного знака не установлено законодательно.

Согласно словарю Ожегова С.И. «пародию можно определить как «Комическое или сатирическое подражание кому-чему-нибудь» или как «Неудачное, вызывающее насмешку подобие чего-нибудь, карикатура на что-нибудь» [3].

Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ в статью 1274 ГК РФ введена норма, которая содержит упоминание термина «пародии» в отношении создания произведения. Данная норма допускает использование пародии на основе другого произведения без согласия автора или владельца исключительного права на произведение [1].

Однако если пародия создается на товарный знак или элементы фирменного стиля, распространяется ли данная норма на эти случаи? Иными словами, это можно оценить через то, наносит ли пародия вред товарному знаку и фирменному стилю. В этом случае пародия может быть отнесена как разновидности сходства до степени смешения [2].

С созданием пародии могут возникают различные конфликты интересов, прежде всего интересов правообладателя и автора пародии. В некоторых случаях это может касаться и интересов потребителей [4].

Где заканчивается свобода самовыражения, творчества и право на юмор и начинается исключительное право на товарный знак?

За рубежом сложилась неоднородная практика в отношении пародии на товарный знак. Суды в каждом конкретном случае приходили к индивидуальному решению.

• 1.    Дело «GODIVA» против «Dogiva»

• 2.    Дело «Godzilla» против «Bagzilla»

• 3.    Jack Daniel's Properties против VIP Products LLC

• 4.    Луи Вуиттон против My Other Bag [5].

• 5.    Dom Popignon против Dom Perignon

Суд признал наличие факта нарушения исключительного права на товарный знак шоколадного бренда «GODIVA» его пародийным исполнением для производства собачьих бисквитов «DOGIVA», ориентируясь на потребителя. Наличие в глазах потребителя связи между двумя брендами означает риск сходства до степени смешения. Более того, существенным является тот факт, что производитель шоколада производит собачьи бисквиты, что уже является конфликтом в коммерческой сфере».

Суд отказал в признании факта нарушенного права обладателю товарного знака «Godzilla» из-за пародии в виде бренда производителю мусорных пакетов под названием «Bagzilla», не обнаружив сходства до смешения [7].

Компания по производству игрушек для собак ВИП представила игрушку «Плохой спаниель», которая имитирует бутылку виски Джек Дениелс. Суд вынес решение в пользу компании ВИП, не усмотрев сходства до степени смешения в творческой работе с «юмористическим посланием» [8].

В деле модного бренда против Луи Вуиттон создателя сумок Май овер бэг в суд также встал на сторону компании – пародиста Май овер бэг. Компания Май овер бэг выпустила на рынок линейку сумок-тоут в виде игривой пародим на культовый узор-монограмму Луи Вуиттон. Суд посчитал, что пародийные сумки вряд ли вызовут путаницу у потребителей или ослабят отличительные качества бренда Луи Вуиттон.

Суд установил факт смешения в результате пародии производителя попкорна «Dom Popignon» на известный товарный знак «Dom Perignon». Причина установления факта нарушения – данные опросов потребителей, согласно которым было установлено, что потребители воспринимали, что производитель попкорна и шампанского являются одним лицом, либо попркорн производится с согласия производится с одобрения производителя шампанского «Dom Perignon». В данном деле пародия была признана недостаточно сильной, в связи с чем не удалось избежать вероятности смешения [9].

В российской судебной практике дел о пародии на товарные знаки и конкретных выводов о пародии на товарный знак найти не удалось, однако, исходя из полученных выводов в деле № 33-33205 возможно сделать вывод, что нормы о пародии в авторском праве согласно ст. 1274 ГК РФ к товарным знакам не приме- няются.

Дело ПАО «Аэрофлот» против Артемия Лебедева

Суд установил факт нарушения путем размещения на своей странице Артемием Лебедевым оригинального товарного знака и переработанного логотипа ПАО «Аэрофлот» с содержанием нецензурной лексики [6].

В данном случае изображения товарного знака носили оскорбительный характер, а ответчик нарушил норму о запрете использования товарного знака без согласия правообла- дателя товарного знака, в том числе, в переработанном виде.

Опыт зарубежной практики может быть заимствован и в российской правоприменительной практике.

Основные выводы, которые можно заимствовать из опыта международных судебных дел, в отношении ответа на вопрос, в каком случае пародия – это право на юмор и самовыражение, а в каком –нарушение исключительного права на основании сходства до степени смешения с товарным знаком:

• 1.    При определении факта нарушения исключительного права на основании сходства до степени смешения с товарным знаком ориентироваться на мнение среднего потребителя. Если потребитель считает, что товар с использованием пародии производится правообладателем знака, который пародируют, либо с его согласия, то есть существует риск или факт смешения в глазах потребителя.

• 2.    Если пародийное исполнение наносит

или может нанести вред товарному знаку, который пародируют, или его репутации.

В заключении хотелось бы отметить, что важно соблюдать баланс между запретами и ограничениями и свободой самовыражения и творчества. Творчество и юмор могут как повысить привлекательность и узнаваемость бренда, одновременно способствуя развитию общественных и культурных интересов. В то же время негативное и агрессивное пародирование может навредить бренду и стратегии его развития, оказывать давление на правооблада- телей товарных знаков.