Перспективы правового регулирования института конвертируемого займа в России

Официально на уровне федерального законодательства институт конвертируемого займа в России появился сравнительно недавно – в 2021 году, когда вступил в силу Федеральный закон от 02.07.2021 № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». В результате этих изменений нормы о конвертируемом займе появились в законах «Об обществах с ограниченной ответственностью», «Об акционерных обществах», «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и в «Основах законодательства Российской Федерации о нотариате».

Спустя четыре года с момента появления этой новеллы в российском законодательстве нельзя утверждать, что конвертируемый заем стал в

полной мере развитым и популярным среди хозяйствующих субъектов правовым инструментом для финансирования вновь создаваемых организаций. С целью изучения вопроса, насколько этот механизм стал действительно востребованным в России с 2021 года, автор настоящей статьи в 2024 году провел два исследования, которые дали следующие результаты.

Автором статьи был проведен опрос нотариусов в двух субъектах Российской Федерации – Москве и Санкт-Петербурге с целью определения готовности нотариального корпуса удостоверять этот вид договора и выявления имеющегося у нотариусов опыта взаимодействия с таким правовым механизмом. Указанные регионы были выбраны, исходя из данных по привлечению инвестиций Федеральной службы государственной статистики за 2023 год [1].

Проведенный опрос показал удручающие показатели, так как в Москве 61 % нотариусов никогда не работал с таким видом договора, и еще меньший процент нотариусов (36 %) готов оказать соответствующую услугу по его удостоверению. При этом большинство офисов опрашиваемых нотариусов находятся не в спальных районах города, а в бизнес-центрах столицы – район Мо-сква-сити, Сколково и т. д.

В Санкт-Петербурге же статистика еще более низкая, так как лишь 10 % опрошенных нотариусов имели такой опыт в прошлом, и лишь половина нотариальных контор готова оказать соответствующую услугу. Фактически это говорит о том, что в Санкт-Петербурге, с одной стороны, этот правовой инструмент за четыре года своего существования и закрепления в федеральном законодательстве не стал востребованным среди бизнеса, а с другой – отсутствует готовность и подготовка нотариального корпуса для его имплементации.

Судебная практика также демонстрирует крайне низкие показатели – лишь 5 судебных дел было рассмотрено федеральными арбитражными судами в период с 2021 по лето 2024 года (для целей исследования были использованы данные с портала судебной практики – caselook). Отсутствие споров между субъектами свидетельствует о том, что сам конвертируемый заем фактически крайне редко используется ими в России.

Исходя из приведенной статистики, логично поставить вопрос: насколько принятые в 2021 году нормы достигли своей цели? Для этого надо обратиться к существу самого правового института конвертируемого займа.

В мировой практике конвертируемый заем является одним из основных способов инвестиро- вания в технологические стартапы – как правило, небольшие компании, разрабатывающие продукт в сфере IT. Аналогичный вывод можно сделать и из пояснительной записки к проекту Федерального закона № 354-ФЗ в части конвертируемого займа, где указывается, что в России к 2021 году явно выделилась потребность в создании механизмов для привлечения инвестиций именно в малый и средний бизнес на ранних стадиях развития высокотехнологичных проектов [2].

Среди иных сравнительно простых способов привлечения инвестиций в такие компании можно выделить следующие: договор займа (но в таком случае заемщик обязуется возвратить денежные средства без варианта их конвертации в уставный капитал, что может быть затруднительно, так как стартапы на ранних стадиях постоянно испытывают потребность в дофинансировании с целью дальнейшего развития проекта), кредитный договор (практически невозможно использование данного инструмента, так как кредитные организации не готовы выдавать кредиты без обеспечения во высокорискованные проекты вновь создаваемых организаций), вход участника в общество путем увеличения уставного капитала и внесения вклада в уставный или добавочный капитал (но эта модель не является гибкой для самого инвестора, так как проект может не стать успешным, и кроме финансовых потерь инвестор принимает на себя риски банкротства компании и, соответственно, потенциального привлечения к субсидиарной ответственности как контролирующего должника лица).

Таким образом, конвертируемый заем в силу его правовой природы является новой гибридной формой договора займа, по которой займодавец получает больше гибкости в принятии решений – требовать ли возврата инвестиций или конвертировать их в уставный капитал / акции общества. Безусловно, рассматриваемый механизм может применяться не только в IT-секторе, а для любой вновь создаваемой компании или для нового проекта существующего общества, когда инвестор не уверен в успешности такого проекта и поэтому не готов на старте принять решение о вхождении в состав участников / акционеров общества.

Таким образом, принятый в 2021 году закон должен был способствовать увеличению привлечения инвестиций и созданию более простых и гибких правовых условий для инвесторов. Однако приведенная выше статистика показывает, что за четыре года этого достичь не удалось.

При этом следует отметить, что рассматриваемый правовой институт является развитым и по- пулярным в зарубежных странах. Так, изначально он зародился в США, где наибольший процент инвестиций приходится на штат Калифорния [5], в котором располагается Кремниевая долина – место концентрации высокотехнологических компаний. С целью развития рассматриваемого правового института в США были разработаны различные формы договора конвертируемого займа, отличающиеся по своей форме и содержанию, самыми популярными из которых стали договоры по модели SAFE (Simple agreement for future equity) и KISS (Keep it Simple Securities), а также классический договор конвертируемого займа CLA (convertible loan agreement).

В Великобритании, которая занимала 1-е место по Объему венчурных инвестиций в Европе в первой половине 2022 года [3], был позаимствован опыт США, и на основе модели SAFE была создана собственная форма договора – ASA (Advance Subscription Agreement). Более того, инвесторы, применяющие договор ASA, могут рассчитывать на применение различных льготных программ (EIS и SEIS), что значительно повышает привлекательность такого инструмента [6].

Кроме западных стран, институт конвертируемого займа стал популярен и в исламских странах, в которых в его роли выступает доверительный сертификат сукук – разновидность облигации, в соответствии с которой инвестор передает денежные средства в обмен на сертификат, подтверждающий его право на долю в прибыли компании. С целью придания гибкости этому инструменту был создан так называемый конвертируемый сукук (впервые применен в 2006 году в Малайзии), который позволил конвертировать денежное требование в акционерный капитал эмитента [4]. Следует признать, что с учетом шариатских ограничений на рибу (ростовщичество) и гарар (необоснованный риск) создание и популяризация таких инструментов в исламских странах является настоящим прорывом.

Исходя из положительного опыта зарубежных стран, можно выделить те направления, которые могут стать предпосылками для развития конвертируемого займа в России.

Так, во всех указанных странах отсутствует требование к обязательной нотариальной форме договора конвертируемого займа. Однако, понимая последовательные действия отечественного законодателя в ведении контроля за корпоративной деятельностью общества с помощью института нотариата, в данном случае можно использовать опыт США, в котором разработаны готовые формы договоров. Разработка аналогичных форм, адаптированных под российское законодательство, и их распространение среди нотариального корпуса может способствовать популяризации этого инструмента.

Важнейшим моментом является конфиденциальность сведений об инвесторе до момента конвертации денежного требования в уставный капитал общества с ограниченной ответственности. В силу п. 5 ст. 19.1 Закона об ООО сведения о займодавце передаются нотариусом в ФНС и включаются в ЕГРЮЛ. Однако это может не соответствовать интересам самого займодавца и не соответствует общемировой практике. В связи с этим представляется необходимым внести изменения в действующее законодательство, ограничив публикацию таких сведений в случае, если займодавец не станет контролирующим лицом в отношении общества-заемщика в результате конвертации.

Создание налоговых преференций для инвестора при использовании такого правового института, как это реализовано в Великобритании, может привлечь дополнительный интерес к нему и придать импульс для его развития. Для этого необходимо разработать льготные программы для займодавцев, заключающих договор конвертируемого займа в отношении IT-компаний.

Подводя итог, следует признать, что принятый в 2021 году закон не достиг в полной мере той цели, которую он преследовал, что подтверждается проведенным исследованием. Для развития института конвертируемого займа необходимо учитывать интерес потенциальных инвесторов и использовать богатый опыт зарубежных стран, в которых этот правовой механизм применяется уже много лет. Создание различных форм договора, распространение среди нотариусов и хозяйствующих субъектов, ослабление регулирования в части сведений об инвесторе – лишь первые очевидные шаги, которые могут сделать рассматриваемый правовой механизм более востребованным в Российской Федерации.