Понятие и критерии добросовестности и недобросовестности участников гражданских правоотношений

Одним из начал гражданского законодательства на сегодняшний день выступает добросовестность. Однако законодательно не урегулировано, что собой представляет данное правовое явление и какими признаками обладает.

Тем не менее имеет место всевозрастающее практическое применение добросовестности. Все чаще судебные постановления строятся на использовании ст. 10 ГК РФ как опоры для правовых позиций, при этом отмечаются некий декоративный подход употреб- ления добросовестности, разнонаправленное трактование, отсутствие системы. Скорее всего, это вызвано тем, что понимание значимости, ценности и важности добросовестности в обществе сформировано. Однако из каких элементов состоит такое правовое явление и какими признаками обладает – определенно не установлено. Соответственно, на сегодняшний день явно назрела необходимость определения и фиксации единого подхода к понимаю добросовестности, отграничения от недобросовестности и злоупотребления, вы- работки единых признаков добросовестности для справедливого, честного, однозначного гражданского оборота и единообразия судебной практики.

Определение добросовестности в научной литературе

В литературе представлены различные подходы к пониманию добросовестности, но однозначной доктринальной трактовки нет. Как справедливо отмечал Б. Зеллер, «добросовестность, несмотря на ее «кажущуюся простоту», является неуловимым понятием» [21].

В литературе предлагается понимать, что добросовестность строится в зависимости от типа правоотношения, в котором она используется [9], однако даже такая конкретика до настоящего времени не способствовала единому пониманию добросовестности.

Возможно, корень этих различий состоит в том, что в классической литературе принято делить добросовестность на объективную и субъективную. Объективная добросовестность есть соответствие поведения лица ожидаемому стандарту и отсутствие негативного эффекта для интересов других лиц, то есть оценка внешнего поведения.

Субъективная добросовестность – характеристика степени осознанности лица, его возможности знать о тех или иных обстоятельствах и фактах. Чаще всего субъективную добросовестность описывают через «не знал и не должен был знать» или как «незнание или извинительное заблуждение» [13]. При определении субъективной добросовестности следует не только сравнить поведение, но и установить возможность и необходимость осведомленности лица, его психическое отношение.

Понимания добросовестности в субъективном смысле придерживается В. И. Емельянов, предлагая определять наличие добросовестности исходя из наличия умысла причинить вред другому лицу, исключая «самонадеянность и небрежность» по отношению к возможному причинению вреда [7].

Субъективная сторона поведения лиц, в случае если «они не знали и не должны были знать» о неправомочности своих действий, как добросовестность трактуется Е. В. Богдановым, отмечается, что в таком случае, противоправность в их поведении не учитывается [3].

• С. А. Краснова предлагает считать добросовестностью «понятие, характеризующее

субъективную сторону поведения участников гражданских правоотношений, наличие которой в предусмотренных законом случаях позволяет субъекту беспрепятственно осуществлять свои права и требовать исполнения обязанностей, а ее отсутствие (недобросовестность) влечет неблагоприятные материальноправовые последствия, в том числе и применение мер ответственности к недобросовестному лицу – правонарушителю» [8].

Рассмотрев те определения добросовестности, которые предложены в научной литературе, мы выделили несколько основных подходов, в рамках каждого их которых делается акцент на различные аспекты.

Первый подход. В некоторых определениях добросовестности делается акцент на критерий честности. И. Б. Новицкий отмечал: «Добрая совесть в качестве внешнего мерила в принципе не есть новшество современного законодательства, это развитие старой идеи, небезызвестной еще римским юристам, … участникам гражданского оборота определять и строить свои взаимные отношения так, как принято среди честных, добропорядочных людей…» [12].

М. М. Агарков писал: «Начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми» [1]. Несомненно, честность – это неотъемлемая часть добросовестности, однако установить ее в ходе судебного процесса затруднительно, поскольку, сколь красиво добросовестность изложена в научной литературе, столь затруднено ее однозначное практическое применение.

Из такого же понимания добросовестности исходил В. Ф. Яковлев, который писал, что «в соответствии с данным требованием стороны должны быть честными по отношению друг к другу, не допускать обмана контрагента в активной (путем сообщения неверной информации) или пассивной (путем скрытия необходимых сведений) формах» [6].

Второй подход. Предложено понимание добросовестности как явления, основанного на признании равенства субъектов, и следующего из этого уважения к другому участнику гражданских отношений. Привнося субъективность в понимание добросовестности, К. И. Скловский описывал данное явление как «выражение исходной позиции лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе и этим актом признания и приравнивания постоянно воспроизводящего право на элементарном и тем самым – на всеобщем уровне» [18].

Третий подход. В других определениях в основе добросовестности усматривается нравственность субъекта правоотношения. Указывая на то, что добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может и не должно знать о факте, знание которого делает поведение лица неправомерным, Е. А. Суханов отмечает, что для определения такого субъективного состояния не нужно изучить «духовный мир» лица, определение состояния осуществляется на основе совершения юридически значимых действий. В связи с этим, делается вывод о том, что добросовестность – категория «этически безразличная, не несущая нравственной нагрузки» [5].

Представляется, что без оценки внутренней составляющей (наличие умысла, вины в целом, в конце концов, цели такого поведения) применение добросовестности ограничено и может быть использовано недобросовестными участниками оборота как раз с противоположным смыслом.

Четвертый подход. В научной литературе высказана идея о том, что добросовестность является критерием оценивания правомерности поведения [16]. Так, Т. П. Подшивалов приходит к выводу: «Есть основания полагать, что судебная практика постепенно придет к пониманию добросовестности как критерия права, а не как критерия поведения: действуешь добросовестно – значит, действуешь именно в рамках права» [15].

Пятый подход. Добросовестность как основное начало гражданского законодательства, которое отграничивает поведение участника оборота от нарушения прав и интересов третьих лиц, и как выражение внутреннего отношения лица в виде извинительного незнания рассматривается А. В. Татарниковым, который предлагает исходить из такого определения: «Принцип добросовестности в гражданском праве заключается в необходимости для его субъектов действовать без намерения причинить вред другим участникам гражданских правоотношений, не допускать легкомыслия и небрежности во избежание причинения вреда, а также соотносить свои действия с правами, свободами и законными интересами других лиц, общества и государства» [19].

Данное определение представляет комбинацию двух самостоятельных правовых явлений: определенного способа поведения и отношения лица в виде наличия той или иной формы вины. Автор указывает, что добросовестность предполагает отсутствие всякой вины, то есть психической составляющей. Представляется затруднительным для правоприменителя подход, где требуется установить именно вину лица в образе его поведения, то есть оценить его психическое отношение к обстоятельствам.

В данной связи А. В. Яровой замечает, что «любые попытки определения добросовестности в субъективном смысле приводят к смешению добросовестности с той или иной формой вины», и предлагает отличать вину и виновность, указывая, что «вина носит субъективный характер, а установление виновности происходит по объективным признакам как установление возможности иного поведения участника гражданского правоотношения, если в результате такого поведения возможно было избежать причинения вреда» [20].

Шестой подход. Добросовестность как источник правового регулирования, но не источник права. Придерживаясь этой концепции, Т. В. Новикова предлагает следующее определение: «Добросовестность в объективном смысле предложено именовать источником «последней очереди» и определять как соответствие совокупности принятых и поощряемых в обществе правил поведения, не доросших по силе до источников права, но привлекаемых в специально предусмотренных случаях в качестве дополнительного источника регулирования» [11].

Из названного определения следует, что добросовестность – это некий свод правил поведения, который используется участниками оборота «по умолчанию». Проблематика использования такого подхода, на наш взгляд, как раз кроется в форме закрепления «норм», поскольку основанное на понимании, употре-бимости или на всем известном алгоритме, таком как «мы всегда так делаем», не может гарантировать однозначности правоприменения и справедливости, в том числе и в силу изменчивости.

Седьмой подход. Добросовестность как источник права. Так, Ж. И. Седова определяет, что «добросовестность включает в себя требования к поведению субъектов любого правоотношения, а совокупность таких требо- ваний составляет нормы-предписания императивного характера, которые вырабатывались обычным путем через многократно повторяющуюся практику, на которую оказали влияние нормы религии и морали, затем были сформулированы в судебных позициях, позднее нашли признание в качестве юридически обязательного правила и, наконец, закрепление в разных нормах международного права, международного частного права и национального права» [17].

По мнению автора, добросовестность -определенный способ реализации поведения, закрепленный либо в судебной практике, либо законодательно, из чего следует, что включению в нормы-предписания подлежат только «многократно повторяющиеся действия».

Восьмой подход. Добросовестность как адаптационный (проверочный) механизм волеизъявления на соответствие конечной цели правоотношения. К. В. Нам, рассматривая добросовестность, предлагает исходить из той идеи, что «определяющим современное развитие теории принципа добросовестности является подход, согласно которому его основной практической задачей является проверка имеющегося формального правового регулирования и его результатов целям и задачам, преследуемым и подразумеваемым правом, а не только тем, которые можно увидеть и вывести из дословного предписания объективных норм. Поэтому цели и задачи правового регулирования следует рассматривать как внешние проверочные критерии для фактического правового регулирования. Цель практического применения принципа добросовестности заключается в обеспечении в конкретном случае правоприменения единства буквы и духа закона» [10].

Из приведенного толкования видно, что добросовестность позволяет строить поведение, соответствующее закону, таким образом, чтобы были достигнуты цели регулирования, то есть отвечает на вопросы как, каким образом, в каких пределах реализовывать поведение. Добросовестность, являясь отдельным «адаптационным механизмом» формального права, позволяет «настроить» его таким образом, чтобы действия участников способствовали изначальной цели правоотношения, не оказывали заведомо негативного влияния друг на друга, позволяли «по-честному» осуществлять свои права и обязанности.

Резюмируя изложенное, заметим, что существует множество подходов к понимаю добросовестности, но возможно ли вывести единое понятие добросовестности? Будет ли оно практически применимо? К. И. Скловский и В. В. Витрянский утверждают, что добросовестность не может быть исчерпывающим образом определена не только доктринально, но и на законодательном уровне [4, 18]. Сущность принципа добросовестности действительно сложно уместить в какую-либо единую общую дефиницию. На сегодняшний день ее смысл появляется только через применение права в каждом конкретном случае, так сказать ad hoc. Соответственно, огромную роль в надлежащем применении ст. 10 ГК РФ играет именно степень профессионализма, независимости и внутренней справедливости каждого судьи, а также вопрос проработанности проблемы на уровне Верховного Суда РФ, что в настоящее время представляется недостаточным.

Признаки (критерии) добросовестности и недобросовестности

Практическое значение имеют признаки добросовестности, позволяющие оценить, «вписывается» ли поведение лица в стандарт или же такое поведение недобросовестно. Из приведенных подходов можно вывести следующий перечень:

• 1)    честность и нравственность участника отношений, чье поведение оценивается с позиции добросовестности;

• 2)    соответствие поведения общепринятому гражданскому обороту - добросовестным признается поведение, ожидаемое от любого участника;

• 3)    поведение, учитывающее права и законные интересы другой стороны правоотношения;

• 4)    поведение, основанное на принципе сотрудничества, то есть содействующее в достижении общей цели;

• 5)    отсутствие в поведении негативных последствий для других лиц, общества и государства. Если такие последствия и наступают, то важно отсутствие вины лица (умысел или неосторожность), реализовавшего поведение, в наступлении последствия для третьих лиц, общества и государства;

• 6)    отсутствие умысла на причинение вреда другим лицам, обществу и государству либо извлечение необоснованной выгоды;

• 7)    своевременная реализация субъективного права - отсутствие намеренного затягивания реализации права, например, для увеличения суммы процентов за пользование чужими денежными средствами;

• 8)    поведение, выражающее объективную заинтересованность лица в правоотношении и в конечной цели такого правоотношения;

• 9)    соответствие поведения лица истинной цели правоотношения.

Представленные признаки добросовестности должны находить свое отражение в законе либо в применительной практике высших судов, поскольку в ином случае применимость ст. 10 ГК РФ становится произвольной, зависимой напрямую от судейского усмотрения, что уже само по себе не соответствует идее о правовой определенности, поскольку в одном случае судом может быть оценено поведение как добросовестное, в другом - как недобросовестное в силу названных выше обстоятельств.

Наиболее целесообразным будет определение добросовестности от обратного, от недобросовестности, заведомо недобросовестного поведения. Такой способ установления дефиниции, от частного к общему, практикоориентирован в большей степени, поскольку после проверки отсутствия «запрещенных» признаков в поведении лица - признаков недобросовестности в каждом конкретном деле вывод о добросовестности будет формироваться сам собой.

В этой связи рассмотрим «недобросовестность» аналогично «добросовестности», как это было сделано выше. Если с «добросовестностью», исходя из приведенных подходов к толкованию, все более или менее понятно (определенный ожидаемый стандарт поведения), то с недобросовестностью и злоупотреблением правом практически возникают сложности, поскольку эти два понятия находятся за границами добросовестности и между собой законодателем никак не разграничены.

Противопоставляя недобросовестность добросовестности, то есть наполняя эти явления дихотомией (все, что ни белое, то черное), вряд ли можно считать, что такой подход будет отвечать принципу справедливости и разумности, по крайней мере до того момента, пока законодателем не будут определены однозначные признаки данных категорий.

На первый взгляд, недобросовестность есть прямая противоположность добросовестности. Это объясняется толкованием данных слов с точки зрения русского языка, поскольку последнее является антонимом первого.

К слову «недобросовестность» синонимами являются такие слова, как бесчестность, злостность, малопорядочность, наплевательство, неаккуратность, небрежность, невнимательность, непорядочность, нерадивость, неряшливость, нечестность, халатность. Поэтому можно заключить, что семантически недобросовестность - поведение лица, нечестное и небрежное, однако ставшее таковым вследствие случая, по причине неряшливости, «случайно», то есть наличие вины в форме неосторожности.

Подводя итог, отметим, что для применения ст. 10 ГК РФ необходимо определиться, во-первых, что есть добросовестность, во-вторых, что такое заведомо недобросовестное поведение, какими признаками обладает первое и второе, как разграничить между собой формы заведомо недобросовестного поведения.

Следуя условному плану, добросовестность - соответствие поведения лица (действие или бездействие) ожидаемому стандарту, наличие достаточной степени осведомленности лица о фактах и обстоятельствах, отсутствие воли и намерения причинить своим поведением вред правам и интересам третьих лиц, обществу и государству, соответствие цели поведения лица изначально установленной цели правоотношения.

Заведомо недобросовестное поведение -поведение лица (действие или бездействие), формально соответствующее закону, имеющее своей целью причинение вреда интересам третьих лиц, обществу, государству либо направленное на извлечение необоснованных выгод для себя в ущерб интересам других участников правоотношения, общества и государства, либо имеющее под собой цель, отличную от первоначальной, действительной цели правоотношения, либо небрежное поддержание степени осведомленности лица о фактах и обстоятельствах.

В этой связи определение признаков заведомо недобросовестного поведения через общие принципы гражданского права, предпринятое Конституционным Судом РФ в определении от 18 января 2011 г. № 8-О-П, представляется наиболее обоснованным.

Через разумность и справедливость можно выявить следующие признаки заведомо недобросовестного поведения.

• 1.    Наличие умысла либо неосторожности на причинение вреда другим лицам, обществу и государству.

• 2.    Наличие конфликта интересов у лица при реализации поведения.

• 3.    Сокрытие имеющей значение информации от других участников правоотношения.

• 4.    Отсутствие либо небрежное поддержание осведомленности лица о фактах и обстоятельствах тогда, когда знал или должен был знать.

• 5.    Переменчивость поведения.

• 6.    Явно неразумное поведение лица.

• 7.    Отличие цели поведения лица от истинной или первоначальной цели правоотношения.

• 8.    Наличие причинно-следственной связи между поведением лица и последствиями для других лиц.

Полагаем, что данные признаки требуют, если не законодательного закрепления, то, как минимум, отражения в правовых позициях Верховного Суда РФ. Данное позволит отграничить сферу применения «добросовест- ности» от формального права (то есть будет применяться, когда право не работает, как это теоретически и задумано) и исключит ее декоративность (использование для красоты и напыщенности судебного акта), что придаст ст. 10 ГК РФ прикладной характер.

Однако сложность в правильном применении добросовестности и выявлении недобросовестности будет сохраняться, поскольку законодательно установить конкретные ситуации заведомо недобросовестного поведения, таким образом, придав добросовестности определенность, идеологически неверно, да и, наверное, не требуется, признаков будет вполне достаточно.

Прикладное применение добросовестности – процесс сложный, однако отказаться от него нельзя, во-первых, в реальных правоотношениях зачастую возникают вопросы, не подлежащие формальному регулированию, во-вторых, с динамикой развития общества закон устаревает либо просто «не соответствует» реальной жизненной картине. Во всех этих случаях добросовестность будет выступать действенным инструментом разрешения противоречий.