Понятие и признаки инсайдерской информации

В настоящее время большое количество изданий, которые занимаются публикацией материалов об информационной безопасности, привлекают внимание своих читателей сообщениями и аналитическими статьями о том, что большую угрозу рынку ценных бумаг представляют сделки, совершенные с использованием инсайдерской информации. По оценкам экспертов, сейчас более 50 % сделок от общего количества совершаются с использованием инсайдерской информации [2, с. 5].

В связи с этим актуальность изучения вопроса правового регулирования инсайдерской информации не вызывает сомнения и выражается в следующих предпосылках. Во-первых, информация в истории развития цивилизации всегда играла определяющую роль и служила основой для принятия решений на всех уровнях и этапах развития общества и государства. Во-вторых, законодательство, закрепляющее такое регулирование, на сегодняшний день очень слабо развито и представлено небольшим количеством нормативно-правовых актов, среди которых ведущее положение занимает Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Закон).

Инсайдерская информация как особый вид информации ограниченного доступа длительный период времени в нашей стране была только предметом многочисленных обсуждений с позиции зарубежного опыта защиты и возможностей внедрения данного института в Российской Федерации [6, c. 18]. Это связано с тем, что с невероятным запозданием Россия начала вводить законодательное регулирование рынка в части борьбы с инсайдерской торговлей. Отмечается, что Россия стала только «девяносто четвертой страной, приступившей к формированию антиинсайдер-ского законодательства» [7, c. 11].

Антиинсайдерское законодательство передовых стран имеет продолжительную историю и во многом по этой причине характеризуется высокой степенью развитости и проработанности. В силу этого зарубежный опыт представляет значительные интерес для оценки отечественных законодательных конструкций в области запрета инсайдерской торговли. Укажем варианты определения категории «инсайдерская информация» в правопорядках ряда иностранных государств.

США. Стоит упомянуть, что именно в этой стране впервые было закреплено понятие инсайдерской информации на законодательном уровне, а именно в Законе о фондовых биржах 1934 года, в котором говорилось, что инсайдерская информация – это не являющая- ся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих такой информацией до момента ее публичного распространения, в преимущественное положение по отношению к другим участникам торгов [17, c. 1].

Как известно, в этой стране существует прецедентная система права, то есть основным источником права является судебный прецедент. Исторически так сложилось, что законодательство США, регламентирующее инсайдерскую деятельность, является результатом административной и судебной интерпретации норм, регулирующих мошенничество и обман [16, c. 65]. А поскольку американское антиинсайдерское законодательство – это не единый свод законов, как в большинстве стран, а совокупность нормативных актов и судебных решений, в нем отсутствует четкая формулировка того, какая информация признается инсайдерской. Фактически любая нераскрытая и значимая информация может быть признана инсайдерской. В США информация признается значимой, существенной, если среднестатистический инвестор ожидает, что эта информация может повлиять на изменение цены акций [16, c. 66].

Европейский союз . Инсайдерская информация определяется как «информация определенного характера, не раскрытая публично, относящаяся прямо или косвенно к финансовым инструментам или к их эмитентам, и которая, если бы она была раскрыта публично, могла бы иметь значительное влияние на цены указанных финансовых инструментов или на цену соответствующих производных финансовых инструментов (деривативов)» (Directive on insider dealing and market manipulation (market abuse) of 2003) [8, c. 152].

Великобритания. Инсайдерская информация в английском законодательстве определяется как информация, которая относится к конкретному эмитенту/эмитентам ценных бумаг, является специфической или точно установленной, при публичном раскрытии может оказать существенное влияние на рыночную цену ценных бумаг, которая не раскрыта в соответствии с требованиями законодательства (Criminal Justice Act of 1993) [14, c. 73].

Франция. Во французском законодательстве используется понятие «привилегированная информация», под которой понимается «неизвестная общественности информация о перспективах или положении эмитента, ценные бумаги которого обращаются на организованном рынке, или о перспективах эволюции финансового инструмента, допущенного к обращению на организованном рынке» [14, c. 75] (Code monetaire et financier).

Германия. В германском законодательстве применяется категория нераскрытая информация, под которой имеются ввиду «факты инсайдера», то есть факты, относящиеся к эмитентам ценных бумаг либо к ценным бумагам, неизвестные общественности и способные повлиять на курс ценных бумаг в случае их раскрытия (Securities Trading Act of 1994) [14, c. 77].

Австралия. По законодательству этой страны лицу, владеющему нераскрытыми сведениями о ценных бумагах компании, запрещено осуществлять какие-либо сделки с ценными бумагами, если он знает или должен знать, что данная информация публично недоступна заинтересованным инвесторам и может оказать существенное влияние на рыночную цену этих акций (Australian Corporation Act of 2001) [15, c. 52].

Япония. Правопорядок этого государства признает существенной информацию, которая недоступна заинтересованному инвестору и может влиять на рыночную цену акций, например, информация о новых выпусках акций, изменения о выплатах дивидендов, планы по слиянию компании, представление нового продукта, потери в результате аварий, а также изменения в бизнес-планах или составе основных акционеров. Информация квалифицируется как инсайдерская до того момента, как она становится достоянием двух крупнейших новостных агентств (Shoken Torihikiho of 1989) [15, c. 53].

Таким образом, законы всех рассмотренных выше государств при характеристике инсайдерской информации указывают на два ее основных признака: 1) информация должна быть существенной, то есть способной оказать влияние на рыночную стоимость финансовых инструментов; 2) информация должна быть непубличной, то есть не доступной широкому кругу участников рынка. Также в ряде правопорядков отдельно делается указание на то, что информация должна относиться к финансовым инструментам или к их эмитентам.

Что касается российского законодательства, то легальная дефиниция категории «инсайдерская информация» закреплена в п. 1

ст. 2 Закона, в котором указано, что инсайдерская информация – это точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена (в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну), распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров (в том числе сведения, касающиеся одного или нескольких эмитентов эмиссионных ценных бумаг (далее – эмитент), одной или нескольких управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов (далее – управляющая компания), одного или нескольких хозяйствующих субъектов, указанных в п. 2 ст. 4 настоящего Федерального закона, либо одного или нескольких финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров), которая относится к информации, включенной в соответствующий перечень инсайдерской информации, указанный в ст. 3 настоящего Федерального закона.

Как видно, российское законодательное определение инсайдерской информации безусловно отражает имеющийся иностранный опыт, но не дублирует его. Отечественная правовая дефиниция значительно обширнее своих зарубежных аналогов как по общему объему, так и по содержанию (в плане наполнения определения сущностными характеристиками, свойствами, признаками).

Имеет значение тот факт, что до принятия Закона обсуждалось другое определение инсайдерской информации. В проекте федерального закона «Об инсайдерской информации» указано, что инсайдерская информация – любая информация об эмиссионных ценных бумагах и сделках с ними, а также об эмитенте этих ценных бумаг и осуществляемой им деятельности, не известная третьим лицам, раскрытие которой может оказать существенное влияние на рыночную цену этих ценных бумаг. Сравнивая данное определение с действующим, необходимо отметить, что некоторые недостатки были устранены. Так, инсайдерская информация стала относиться не только к ценным бумагам, но и к валюте и к товарам. В то же время некоторые ученые полагают, что после нормативного закрепления понятия в законе ясности так и не появилось [10].

В связи с этим считаем необходимым обратиться к точкам зрения ученых по вопросу определения инсайдерской информации. В. А. Мартыненко указывает, что инсайдерская информация – это любая непубличная информация, позволяющая получить прибыль либо избежать убытков лицам, которые ею обладают, посредством временного, информационного преимущества и возможностью манипулирования ценами, относительно других участников рынка, публичное раскрытие данной информации способно оказать влияние на ценообразование актива и рынка в целом» [5, с. 38]. Как мы видим, данное определение содержит два различных по характеру и последствиям явления – инсайдерскую торговлю и манипулирование рынком.

Некоторые ученые значительно расширяют понятие инсайдерской информации. Например, по мнению С. Гришаева, к инсайдерской информации также правомерно относить информацию, касающуюся шансов той или иной команды или конкретного спортсмена выиграть соревнования, поскольку на результат соревнований можно делать ставки [1, с. 5]. На наш взгляд, стоит не согласиться с указанной точкой зрения, поскольку инсайдерская информация влияет именно на цену (финансовых инструментов, валюты и (или) товаров), которые торгуются на организованных рынках. Ставки такими объектами не являются и к тому же не имеют цены. Более того, инсайдерская информация влияет на цену только в случае ее распространения или предоставления. Информация же, касающаяся, как говорит С. Гришаев, шансов той или иной команды или конкретного спортсмена выиграть соревнования, принесет прибыль независимо от того, будет ли распространена или предоставлена информация или нет.

С. В. Церенов предлагает понимать под инсайдерской информацией сведения о финансовых инструментах или их эмитентах, не являющиеся общедоступными, которые при раскрытии обществу существенно повлияли бы на цену финансовых инструментов [12, с. 66]. Данное определение, на наш взгляд, кратко и точно передает суть инсайдерской информации, за исключением того, что в нем нет упоминания о товарах и валюте, как в действующем определении инсайдерской информации.

В то же время слишком упрощать понятие также не является уместным. Согласно позиции Е. Царева, под инсайдерской информацией следует понимать «существенную информацию об активах компании ограниченного распространения» [11]. Указанное определение слишком упрощено и не содержит существенных моментов действующего определения инсайдерской информации.

Если не акцентировать внимание на нюансах законодательного определения и выделить в определении наиболее существенные моменты, современная дефиниция понятия «инсайдерская информация» примет следующий вид: это точная и конкретная информация, которая не была распространена или предоставлена, распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров и которая в соответствии с действующим законодательством относится к информации, включенной в соответствующий перечень инсайдерской информации [4, c. 5]. Такой сокращенный вариант определения представляется более удачным в целях выявления признаков инсайдерской информации, что абсолютно необходимо для осуществления качественного анализа рассматриваемого понятия. Всего можно выделить четыре признака инсайдерской информации: 1) это информация точная и конкретная; 2) это информация, которая не была распространена или предоставлена; 3) эта информация, способная оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты, товаров; 4) эта информация, которая относится к сведениям, составляющим законодательно определенный перечень инсайдерской информации. Рассмотрим данные признаки.

Инсайдерская информация – это точная и конкретная информация. Данный признак законодателем не раскрывается, поэтому для его понимания стоит обратиться к толковым словарям, что позволит определить контекстное значение слов «точный» и «конкретный». Согласно толковым словарям Ожегова, Ушакова, Ефремовой под точной информацией следует понимать информацию верную, безошибочную, подлинную, действительную, истинную (есть более подходящая категория, характеризующая указанные качества информации, – достоверность), а конкретную информацию можно охарактеризовать как опре- деленную, отчетливую, однозначную, четко обозначенную.

Относительно рассматриваемого признака инсайдерской информации в юридической доктрине нет однозначной позиции. Так, В. А. Федоров указывает, что «российские законодатели, стремясь сделать определение более четким, упускают серьезный момент: на фондовом рынке не всегда нужна точная и конкретная информация, так как порой достаточно намека» [9, c. 90]. Схожую позицию занимает И. А. Клепицкий, отмечая, что «требование к «точности» информации представляется чрезмерным: инсайдерская информация может быть и не вполне точной» [3, c. 72].

• 1.    Инсайдерская информация всегда достоверна (или, выражаясь терминологией законодателя, точна), но не во всех случаях она является (и должна являться) конкретной. Совершенно очевидно, что вопрос о достоверности инсайдерской информации может возникнуть только в процессе передачи ее от инсайдера (обладателя инсайдерской информации) третьим лицам. В рамках инсайдерской торговли передаваться может только достоверная информация, ибо распространение заведомо ложных сведений будет квалифицироваться как: 1) манипулирование рынком (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона), 2) недобросовестная конкуренция (ст. 14.33 КоАП РФ, п. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции»); 3) мошенничество (при определенных обстоятельствах). Соответственно инсайдерская информация характеризуется признаком достоверности. Однако ввиду своей очевидности и отсутствия особой концептуальной значимости этот признак в определении можно отдельно не выделять.

• 2.    Инсайдерская информация – это тайная информация. Информация считается тайной до тех пор, пока она не была распространена или предоставлена. Для характеристики данного признака требуется определить понятия «распространение инсайдерской информации» и «предоставление инсайдерской информации», а главное – выявить их отличительную особенность друг от друга. И распространение инсайдерской информации, и

• предоставление инсайдерской информации суть осуществляемый инсайдерами (владельцами инсайдерской информации) комплекс действий, направленный на передачу инсайдерской информации третьим лицам. Единственное различие заключается в том, что при распространении инсайдерской информации она передается неограниченному кругу лиц, а при предоставлении инсайдерской информации - строго определенному, конкретному кругу субъектов. До того момента, пока информация не была распространена или предоставлена, она согласно п. 1 ст. 2 Закона считается инсайдерской информацией. Исходя из этого можно заключить, что инсайдерская информация - это информация, которая не является общеизвестной, информация, к которой не обеспечен общий доступ, тайная информация.

• 3.    Инсайдерская информация - это информация, способная оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров. Данный признак означает, что инсайдерская информация - это значимая для рынка информация, и к ней могут относиться лишь такие сведения, которые после их опубликования непосредственно воздействуют на процесс ценообразования на организованных рынках, существенно отклоняя цену на финансовые инструменты, иностранную валюту, товары от текущей рыночной цены. Критерии существенности отклонения цены на организованных рынках определяются методическими рекомендациями ФСФР России.

• 4.    Инсайдерская информация - это информация, которая относится к сведениям, составляющим законодательно определенный перечень инсайдерской информации. Список сведений, составляющих инсайдерскую информацию, для ряда субъектов определен в Законе (п. 2 ст. 3). Для остальных субъектов перечни сведений, относящиеся к инсайдерской информации, определены в приказе ФСФР России. Следует также отметить, что в Законе (п. 5 ст. 3) прямо оговариваются категории сведений, не относящихся к инсайдерской информации: 1) сведения, ставшие доступными неограниченному кругу лиц, в том числе в результате их распространения; 2) осуществленные на основе общедоступной информации исследования, прогнозы и оценки в отношении финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров, а также рекомендации и (или) предложения об осуществлении операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами.

Указание в законодательном определении на конкретный характер инсайдерской информации является ошибкой, ибо наличие этого признака неоправданно и чрезмерно сильно ограничивает рассматриваемое понятие.

Механизм предоставления инсайдерской информации обеспечивает передачу информации лишь ограниченному кругу субъектов. Соответственно предоставленная инсайдерская информация не становится общедоступной, она не перестает быть тайной для всех неосведомленных остальных. Лишь распространение информации обеспечивает общий доступ к ней. Только после того, как инсайдерская информация была опубликована и стала общедоступной, исключается возможность инсайдерской торговли.

Более того, в законодательном определении инсайдерской информации сделано уточнение, что к последней может быть отнесена любая охраняемая законом тайна, в том числе коммерческая, служебная, банковская тайна, тайна связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств). Однако постановка знака равенства между инсайдерской информацией и различными видами охраняемой законом тайны не совсем корректна. Дело в том, что коммерческая, служебная, банковская и прочие виды охраняемой законом тайны являются информацией секретной, скрытой, конфиденциальной, не подлежащей распространению, опубликованию. Выше было указано, что инсайдерская информация - это также тайная информация. Но есть одна очень важная особенность: сведения, составляющие инсайдерскую информацию, подлежат обязательному распространению (предоставлению). То есть инсайдерская информация - это не тайна в полном смысле этого слова, ибо режим конфиденциальности данной инфор- мации носит временный характер и сохраняется лишь до момента ее распространения. Указанное ни в коей мере не характерно для коммерческой, банковской, служебной (иных видов охраняемых законом) тайны. Правомерно вести речь лишь о наличии связи между инсайдерской информацией и различными видами охраняемой законом тайны, даже о возможности перехода сведений из категории охраняемой законом тайны в категорию инсайдерской информации, но указывать на тождество рассматриваемых самостоятельных правовых явлений неверно.

В юридической литературе сложилось неоднозначное отношение к рассматриваемо- му признаку инсайдерской информации. С одной стороны, законодательное установление исчерпывающего списка инсайдерской информации позволяет достичь четкости и однозначности в правовом регулировании, минимизировать вероятность произвольного толкования правоприменительными органами положений российского законодательства по этому вопросу, а значит, устранить возможность различных злоупотреблений. Во многом, исходя из этих соображений еще до принятия Закона и введения законодательного перечня инсайдерской информации в науке высказывались мнения о необходимости определения легального исчерпывающего списка сведений, относящихся к инсайдерской информации [13, c. 37].

С другой стороны, сведение законодателем всего многообразия инсайдерской информации к ограниченному, конечному перечню сведений – не совсем оправданный шаг. Инсайдерская информация – это не являющаяся общедоступной информация, которая в случае своего распространения способна оказать значительное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты, товаров. Таких сведений, которые могут существенным образом воздействовать на процесс ценообразования на организованных рынках, бесчисленное множество. Информация, которую непосредственно учитывают рынки, чрезвычайно обширна, разнообразна и крайне изменчива, ибо зависит от сиюминутных потребностей рынка. В полной мере оправданной является позиция И. А. Клепиц-кого: «Подобный формально-бюрократически подход к определению инсайдерской информации в принципе исключает возможность эффективного применения рассматриваемого Закона. … Составить исчерпывающий перечень сведений, составляющих инсайдерскую информацию, невозможно. … Имеет место ошибка законодательной техники – казуи-стичность, влекущая пробельность закона» [3, c. 76]. В свете последнего замечания признак ограниченности сведений, составляющих инсайдерскую информацию, концептуально неверен. К тому же перечень инсайдерской информации следует сделать открытым.

Нами было рассмотрено законодательное определение понятия «инсайдерская информация». Критический анализ данной правовой дефиниции позволяет заключить, что законодатель, стремясь дать максимально точное, исчерпывающее определение, создал очень громоздкую, перегруженную деталями и наполненную лишними характеристиками правовую конструкцию. Определение инсайдерской информации можно существенным образом сократить как в объеме, так и в содержательном плане (устранив из него лишние признаки). Для этого следует ч. 1 ст. 2 Закона изложить в следующей редакции: «Инсайдерская информация – недоступная для неограниченного круга лиц информация, распространение или предоставление которой может оказать существенное влияние на цены финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров».