Понятие источника права: проблема определения

Понятие и виды форм (источников) права являются важными и актуальными проблемами теории права. Как справедливо отмечает М.Н. Марченко: «С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей–теоретиков и отчасти практиков»

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право, как и государство, должно иметь внешнее выражение. В отечественной и зарубежной юридической литературе это «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой или формами права, в иных - источниками, а в третьих - их именуют одновременно и формами, и источниками права. Тем не менее, в сегодняшнее время практически во всех национальных системах права и правовых школах отчетливо выделяется и признается большинством специалистов оценка источника права в виде формально-юридического источника.

В юридической литературе, посвященной внешнему выражению и закреплению правовых норм, один и тот же круг вопросов может раскрываться с использованием понятий «источник» или «форма» права, которые употребляются в тождественном значении. Еще в дореволюционных трудах мы наблюдаем такое отождествление. Считалось, что закон в социалистическом обществе создается в полном согласии с закономерностями исторического развития, открытыми К. Марксом и В.И. Лениным, следовательно, он соответствует объективной истине и потому неоспорим, и незыблем. Догмой теории права был тезис о том, что не может возникнуть никаких расхождений между правом и законом, между миром социальным, какой только и может быть источником права, и миром формальным, какой существует в виде правовых форм. В условиях социалистического государства закон признавался всегда исполняемым, действительным и справедливым.

В сегодняшнее время в юридической литературе продолжается оживленная дискуссия по вопросу различения двух важных правовых терминов: «источник права» и «форма права». Доктрина советского и постсоветского права традиционно не проводит практически никаких разграничений между упомянутыми терминами. В настоящей работе понятие «форма права» будет рассматриваться как синоним понятия «источник права». Здесь не придается принципиального значения тем смысловым нюансам, оттенкам и несущественным различиям, которые имеют эти термины. Как пишет М.Н. Марченко: «Тем самым подчеркивается... идентичность формы и источника права, где форма указывает на то... каким образом организовано и ограничено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник – на то, каковы те юридические и иные истоки... предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание»1.

Анализ понятий и содержания источников и форм права свидетельствует о том, что в одних случаях они могут совпадать друг с другом, быть тождественными, а в других существенно отличаются друг от друга. Совпадение источника и формы права имеет место, когда речь идет о формально-юридических или просто формальных источниках права, где форма указывает на то, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник – каковы юридические и иные факторы, предопределяющие форму права и ее содержание. Что касается первичных источников права как материальных, социальных и иных факторов, определяющих процессы право образования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадение источников и форм права отсутствует. Таким образом, при совпадении понятий «источник права» и «форма права» обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по смысловому значению, содержанию и взаимозаменяемые. В других случаях такая взаимозаменяемость этих понятий невозможна.

Под термином «источник права» понимаются: а) силы, творящие право; так, в частности, источником права считают «волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть»;

• б)    материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, когда констатируют, так, в частности, необходимо отметить, что римское право послужило источником при подготовке германского Гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;

• в)    исторические памятники, которые «когда-то имели значение действующего права». О таких правовых памятниках как об источниках права говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris civilis, Русской Правдой и т. п.;

• г)    средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право следует познать из закона.

Научная дискуссия относительно понятия «источники права», его различных трактовок, «смыслов» ведется не одно десятилетие. В рамках данного исследования мы исходим из понимания источников в формально–юридическом смысле, отражающем способ внешнего выражения и закрепления норм права.

Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и высказанному мнению, необходимо обратить внимание на то, что термин «источник права», кроме названных, имеет и другие смысловые значения.

Существование столь различных мнений относительно понятия «источник права» и выделение нескольких его смысловых значений объясняются различными подходами правоведов к правопониманию. Множественность концепций источников права можно объяснить постоянно изменяющимися условиями жизни общества, которые являются важным правообразующим фактором.

В данном образном сравнении доходчиво проводится мысль о неразрывной связи и взаимозависимости правовой системы и политической подсистемы общества, а также идея о том, что общественно-политическая среда выступает в качестве естественной движущей силы и своеобразного «материального» источника по отношению к правовой системе.

Термин «источник права» имеет также философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Тем не менее, это не меняет дела. Множественность смысловых значений термина «источник права» лишь подтверждает верность тезиса Г. Шершеневича о невозможности использования его самого по себе в качестве термина, адекватного понятию «внешнее выражение права»2.

Но имеет ли только один смысл термин «форма права», к которому апеллирует автор и который рекомендуется использовать для «внешнего выражения права»? Нет, не имеет. Даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием «форма» (с которыми ассоциируется понятие «форма права»), содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом.

Так, в одних случаях категория «форма» (права, нравственности и т. п.) рассматривается в качестве выражения «внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями». В иных случаях - просто как «внешнее выражение какого-либо содержания». В третьих же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся в том числе государства и права. Только в одном широки известном на Западе толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятия «форма», ставящим под сомнение тезис о целесообразности использования термина «форме права» вместо термина «источник права» лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.

Подход к пониманию источников права различен. Очевидна проблема соотношения терминов «источник права» как всего того, что порождает право и «форма права» как все то, чем руководствуется правоприменитель при решении конкретных задач. При всей фундаментальности и устойчивости знаний об источниках права новые взгляды понимания и познания источников права формируют современную юридическую науку и имеют большое практическое значение.

С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т. п.) саму следует рассматривать в качестве «юридического» источника права, особенно логично и целесообразно их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом «юридическом смысле» форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными государствоведами и правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде «способа выражения государственной воли», «способа установления правовых велений» или способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила.

В отечественных научных и учебных изданиях под формой (источником) права как способом закрепления правовых велений или способом выражения «возведенной в закон воли господствующего класса» иногда понимают внешнюю форму права. Наряду с ней выделяют внутреннюю форму. Последняя рассматривается как система или структура, внутреннее строение права.