Право и закон в Древнем Риме: у истоков позитивного права

Древнеримской правовой культуре принадлежит центральное место в западной юридической традиции. Римская империя как первая организующая универсальная структура дает начало европейской цивилизации, что находит отражение во взаимосвязи римского права и современных европейских правовых систем. Эти тенденции исторической преемственности современного права по отношению к римскому нередко становятся предметом современных научных исследований. При этом проблема позитивного римского права, специфики правовых норм рассматриваемого периода нуждается в дальнейшем исследовании. Так, сторонники историко-правового направления изучения наследия римских юристов приходят к поразительному утверждению: «В романистике все еще недостаточно исследовано подлинное римское право: римский менталитет, терминология. Вполне очевидно, что эту задачу невозможно решить без изучения средневековой доктрины права. Только так можно понять, где право римское, а где – римское право глоссаторов» [10, с. 26].

Существует точка зрения, согласно которой римская юриспруденция представляет собой уже подлинную юридическую науку. Безусловно, римскими юристами использовались отдельные приемы научного юридического мышления, и тенденция к его теорети-зации в Риме усилилась с I века до н. э. Однако это не сделало римскую юриспруденцию правовой наукой в строгом смысле слова. Римская классическая юриспруденция – явление, в котором теория не отделима от практики [11, с. 38].

Правовая доктрина известна уже на ранних этапах развития права. Наиболее известным римским юристам предоставлялось право толковать действующие законы. Результаты толкования признавались обязательными для всех должностных лиц и граждан. В 426 году н. э. в Риме был принят специальный закон, в соответствии с которым положения работ выдающихся юристов – Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина – признавались обязательными для судей. Это означало, что разъяснения римских юристов признавались ис- точником права: решение по делу могло быть вынесено со ссылкой на высказывания указанных юристов [14, с. 203]. При этом цель деятельности римских юристов состояла в том, чтобы приспособить действующее законодательство к изменяющимся общественным отношениям. Результатом этого стала кодификация Юстиниана – ряд теоретических положений, которым предстояло сыграть значимую роль в истории развития права [9, с. 62].

Широкое распространение в римском праве таких терминов, как «владение», «собственность», «мошенничество», «деликт», «кража» и десятки других, еще не означает, как указывает Дж. Берман, что они понимались как идеи, пронизывающие все нормы и определяющие их применимость: «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а, скорее, как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. Таким образом, можно сказать, что хотя в римском праве присутствовали понятия, там отсутствовало определение самого понятия» [4, с. 153]. В римском праве эпохи Юстиниана и до нее отсутствовали общие понятия, употреблялись лишь термины – имена конкретных явлений как в логической системе «имя – смысл – денотат».

Термины римского права, как и его «дефиниции», то есть точное изложение правовых норм, присутствующих в решениях по отдельным делам, были привязаны к конкретным ситуациям, юридическому контексту. Согласно правилу Яволена, «все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены». В постклассический период в римском праве появляется тенденция к повышению уровня абстракции. В первой половине II века юристы начинают с определенностью писать о нормах (regulare), которые хотя и выводятся из прецедентов, но могут рассматриваться и отдельно.

Однако и эти «нормы», несмотря на их отточенность и форму правовых принципов, имели значение также только в контексте содержания дел, в которых они когда-либо были применены, то есть в отношении к конкретным ситуациям.

В современной теоретической науке представлено два подхода к пониманию норм права. Согласно первой, которой придерживается большинство ученых, норма права – это общеобязательное формально определенное правило поведения, установленное и обеспеченное государством и направленное на урегулирование общественных отношений. Этой точки зрения придерживаются В. В. Лазарев, А. Б. Венгеров, А. В. Малько, В. Д. Перевалов, А. Ф. Черданцев и др. По мнению другой группы ученых, норма права – это общеобязательное веление, выраженное в виде государственно-властного предписания, регулирующего общественные отношения. Эта точка зрения В. К. Бабаева, М. И. Байтина, В. Н. Протасова и др. Представляется, что второе определение более соответствует содержанию императивных норм, в то время как понятие «правило поведения» охватывает содержание как диспозитивных, так и императивных норм права [15, с. 111–112]. Интересно, что аналогичное противопоставление, хотя и менее позитивисткого характера, мы встречаем и у римских юристов. Папиниан утверждал, что «закон есть общее (для всех) предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства» [5, с. 87-89]. Упоминание о преступлении в этом отрывке явно указывает на императивные нормы.

Однако необходимо отметить, что римское право – это прежде всего частное право гражданина. Оно было создано для защиты частных собственников, агентов свободного рынка, находившихся под эгидой государства. В Древнем Риме допускалось также применение судебной практики в качестве источника права: «…поскольку законом введено то или иное правило, имеется удобный случай, чтобы было восполнено путем толкования или во всяком случае путем судебной практики то, что имеет в виду те же потребности». Особая роль при толковании римские юристы отводили обычаю: «Если дело идет о толковании закона, то прежде всего следует выяснить, каким правом пользовалось государство ранее в случаях такого рода; ибо обычай является лучшим толкованием закона». При рассмотрении вопроса о происхождении права и регулировании общественных отношений в Дигестах упоминается об обычае, но не дается ему определения. Сказано лишь о том, что римский народ «начал пользоваться … некоторым обычаем» после изгнания рексов. В качестве такового упоминается об обычае ежегодного установления понтификов, ведающих частными делами. Можно заключить, что под обычаем понималось правило поведения, одобренное молчаливым соглашением граждан, не имеющее письменной формы и соблюдаемое в течение многих лет. Далее, при отсутствии правовой нормы, регулирующей те или иные общественные отношения, Дигесты прямо предписывали применение обычая: «Долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного (закона)...». Обычай в Древнем Риме имел силу закона и назывался «правом, установленным нравами» [5, с. 87-89]. Такое положение дел объяснялось тем, что и обычаи, и законы приняты и применяются по воле народа. Разница между ними состоит в том, что закон одобрен голосованием и существует в письменной форме, а обычай – путем дел и действий, письменной же формы он не имеет.

О разграничении понятий «право» и «закон» римскими юристами свидетельствует приведенная в Дигестах позиция Юлиана о необходимости соответствия закона праву: «Тому, что установлено против смысла права, мы не можем следовать как юридическому правилу». В этом случае поднимался вопрос о соответствии понятий права и закона в том случае, если закон является правовым, отвечающим интересам общества, отражающим существующие в нем отношения. Так, применять норму права к определенным отношениям допускалось не только исходя из ее словесного выражения, но и в соответствии с ее общим смыслом, ибо, как считал Цельс, «знать законы – значит воспринять не их слова, а их смысл и значение». Для правильного применения закона необходимым признавалось полное изучение его текста: «Неправильно выносить решения или давать ответ на основании какой-либо части закона, без рассмотрения закона в целом» [5, с. 87-89].

Таким образом, процесс позитивации правовых норм в Древнем Риме и его результат – позитивное право, как отмечает Д. В. Дождев, отвечает тем же требованиям эквивалентности и соразмерности дозволенного и запрещенного, возможного и должного, которые мыслятся в данном обществе как правильное и справедливое. В процессе пози-тивации эти требования предъявляются законодателю, ставя его возможный произвол под контроль общества и обеспечивая соответствие позитивной формы содержанию права [6, с. 76].

Таким образом, дуализм права (ius) и закона (lex) появляется уже в Древнем Риме. Основанием для него стали: а) множественность источников римского права, б) использование ius как собирательного понятия для обозначения совокупности источников права (в формальном значении) римского права (законов, постановлений сената, указов магистратов, обычаев и пр.) и в) стремление обосновать наличие объективных законов справедливости и «справедливого» по природе. Ius в отличие от lex – понятие многозначное. М. Бартошек приводит следующие основные значения ius: право, в отличие от нравов, обычая, бесправия, объективное право, совокупность правовых норм и институтов (от права в целом до правовых предписаний в отдельных нормах), право, созданное правовой наукой, субъективное право, правомочия отдельного лица в рамках объективного права, субъективное право в целом во всех своих взаимосвязях, право в судопроизводстве, труды правоведов [2, с. 163–167]. С точки зрения Ф. Дыдынского, ius – это «право a) в объективном смысле б) обнимает собой правила и нормы, определяющие порядок совместной жизни людей… в) правило, положение, источник права… г) право в силу судебного решения… д) особое обозначение Ius правило гражданского права против преторскому праву… С другой стороны, под ius понимают также преторское право… е) наукa права… В субъективном смысле – есть свободная воля человека, способность свободного действия… совокупность всех имущественных прав известного лица» [7, с. 272]. Римский юрист Павел наряду с различением ius naturale и ius civile понимает ius в том числе как судебное решение претора и само место судоговорения [5, с. 87-89].

Ius нередко использовалось как синоним закона для обозначения совокупности источников (в формальном значении) римского права (законов, постановлений сената, указов магистратов, обычаев и пр.). Цицерон также использует термин право (ius) в различных значениях, но основное внимание Цицерона при анализе юридической проблематики на- правлено на определение понятия права в объективном смысле [13, с. 359]. И ius у него зачастую обозначает нормативное предписание (аналогично lex). В таком значении термин ius продолжал применяться на протяжении всего рассматриваемого периода – от Цицерона до Руссо.

Кроме этого, ius понимается также как творчество судьи, процесс и результат применения закона. Знаменитое определение Цель-са («право есть искусство доброго и справедливого») является лаконичным определением ius в значении, близком к пониманию «права» у Аристотеля [3, с. 19]. «Справедливое» определено законом и в узко юридическом значении сводится к равенству (equis aequitas), а «добро» означает исправление недостатков закона.

Таким образом, характерная для Рима множественность источников права привела к выделению специального понятия, объединяющего всю совокупность предписаний нормативного характера. Таким понятием и стало ius. В связи с этим особый интерес представляет вопрос, относится ли ius к позитивному или естественному праву. Поскольку речь шла о праве как таковом, а не о конкретных актах нормативного характера или их совокупности (постановления народа, сенату-сконсульты и пр.), то это право (ius) было наделено всеми качествами, которые считались обязательными для истинного, справедливого права. Однако для определения естественного права, противостоящего позитивному и воплощавшему истинную справедливость, существовало другое понятие. Этот максимум требований воплощало в себе ius naturale (естественное право), которое не может быть сведено к постановлениям народа, сенату-сконстультам и прочим источникам. Ius natrale (естественное право) стало понятием, обозначающим «справедливое» как таковое право, «справедливое» по природе. Писаные законы, сенатусконсульты и другие источники объединяются понятием ius civile (позитивное право), которое наиболее близко современным представлениям о позитивном, то есть писаном праве. Таким образом, можно сделать вывод, что в Древнем Риме существовало общее родовое понятие права ius, включавшее в себя в качестве видов и естественное право, и позитивное право [8, с. 43]. Этот вывод весьма значим для исследования право-понимания в Древнем Риме: видовые понятия как разновидности общего родового понятия хотя и логически разводятся и разграничиваются, но никогда не конкурируют, и жесткое противопоставление их друг другу также отсутствует, так как есть единая общая категория, которая объединяет, примиряет и обеспечивает их синтез.

Как отмечает М. В. Байтеева, в процессе рецепции римского права в период Средневековья подчинение юстиции оказалось более простым делом, чем контроль над материальным правом, поскольку право (jus) уже с раннего Средневековья понимали как совокупность законов (lex) и устно передаваемых обыкновений (mos). Используя теоретические труды римских юристов, государство и церковь стремились закрепить то право, которое наиболее отвечало их интересам, что привело к признанию только писаных источников. Процесс разграничения писаного и неписаного права был начат еще в Риме, поэтому начиная с XIII века, писаное право окончательно оформило свой статус «jus positivum» и стало означать право, подкрепленное авторитетом власти. Изначально римское право признавалось как продукт правотворчества народа Рима, это послужило основанием для построения спекулятивных конструкций в различных политических теориях, соединявших понятия «суверенитет» и «высший авторитет». С этого времени началось наполнение понятия «суверенитет» содержанием, связанным с полнотой и неограниченностью власти государства, где право стало результатом признания закона господствующей власти, что в дальнейшем сыграло значительную роль в развитии позитивистского учения [1, с. 107].

Совершенствование римского права привело в дальнейшем к приоритетной роли законодательного (кодифицированного) регулирования в странах романо-германской правовой семьи (в отличие от семьи общего права) и к ограничению использования юридической доктрины в качестве источника права в правоприменительной деятельности. Интересным в рассматриваемой связи представляется замечание И. М. Хужоковой, которая, рассуждая о значимости исторического противостояния между кодексом и доктриной в государствах, унаследовавших от Рима тип научной рациональности и юридическую технику, приходит к следующему выводу: «Взаимоотношения этих двух источников права складывались очень непросто: в евро- пейской истории сюжет о «запрете цитирования» юристов имел место неоднократно» [12, с. 21].

Таким образом, деятельность римских юристов оказала огромное влияние на развитие права. Это объясняется высокой культурой римского права, новое открытие и прочтение которого в этот период повлекло за собой его рецепцию. Многие положения римской юриспруденции остаются актуальными и привлекают внимание исследователей до настоящего времени, многие современные понятия и юридические конструкции берут начало именно в римском праве и могут быть объективно поняты и объяснены лишь с учетом данного обстоятельства.