Правомочия стороны защиты в цифровом уголовном судопроизводстве

Участие защитника в уголовном процессе является обязательным элементом, без которого невозможно достижение справедливости и объективности итоговых судебных решений. Российская правоприменительная практика имплементировала1 правовую позицию Европейского суда по правам человека, согласно которой «обязанность расследовать — это не требование получить результат, но необходимость принять меры. Не каждое расследование должно быть непременно успешным или подтверждать изложенные потерпевшим факты, однако оно должно в принципе вести к выяснению обстоятельств дела и, если сообщение о преступлении оказалось обоснованным, — к наказанию виновных».

В равной степени это означает, что защита и обязанность защищать не определяет способности добиться оправдания виновного любой ценой или создать формальные процессуальные препятствия для рассмотрения уголовного дела по существу, в том числе, путем неоправданного затягивания расследования и судебного разбирательства либо сформировать неустранимые сомнения в наличии преступления, его доказанности и виновности конкретного лица.

Внешнее общественно полезное назначение института защиты в уголовном процессе состоит в выполнении функций сдержек стороны обвинения от упрощенчества, объективного вменения и привлечения к ответственности по формальным основаниям.

Одна из главных процессуальных функций защиты — способствовать выявлению существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, определенных в ст.ст. 389.16–389.18 УПК РФ.

Само по себе процессуальное закрепление категории существенных нарушений подталкивает защитника к активной позиции в уголовном процессе. Кон- статация важности точного соблюдения норм закона и недопустимости любых отклонений [1; 2, с. 12] от идеальной «траектории уголовного дела» [6] на практике абсолютно недостаточна для достижения как частного результата защиты в виде смягчения фактического правового положения подзащитного, так и общественно полезного итога защитной деятельности — обеспечения стабильности, предсказуемости и справедливости правоприменения.

В связи с этим особое внимание необходимо уделить процессуальным возможностям стороны защиты в тех сферах уголовного судопроизводства, где возможности этой стороны ограничены. К таковым можно отнести работу стороны защиты с цифровыми следами при выявлении, собирании и оценке сведений о фактах, и электронный документооборот в уголовном судопроизводстве.

Описание исследования

Проблема собирания, представления, оценки цифровых следов, а также использования возможностей электронного документооборота стороной защиты содержит в себе «логическое» и «процессуальное» измерения, которые своим основанием имеют тип российского уголовного процесса — смешанный, с выраженным розыскным компонентом и четко определенной стадийностью, что закладывает асимметрию возможностей и процессуальных прав сторон обвинения и защиты.

В данном контексте ключевым, переломным этапом становится момент, определенный ч. 1 ст. 217 УПК РФ (ч. 2 ст. 225, ч. 4 ст. 226.7 УПК РФ), — ознакомление обвиняемого с материалами уголовного дела. В этот период стороне защиты становится достоверно известна доказательственная база обвинения, однако фактически (процессуальным решением следователя или дознавателя об окончании расследования) блокирована процедура предоставления новых доказательств, а также сведений об их источниках.

Защита получает процессуальную возможность анализировать и оценивать собранные доказательства, однако такое исследование становится исследованием-интерпретацией: процедурой, рамки которой в фактическом и логическом смысле заданы следствием, и выход за эти, нормативно не зафиксированные границы, становится затрудненным, а в большинстве случаев — невозможным. Как следствие, выявление существенного нарушения уголовно-процессуального закона, влекущего невозможность вынесения обвинительного приговора или обвинения по инкриминируемому составу преступления, становится не результатом усилий защиты, а недоработкой следствия или дознания — неспособностью сформировать те самые «сужающие» границы в поле доказывания.

Следовательно, эффективная, доказательственная защита возможна в основном до момента ознакомления с материалами уголовного дела, и не всегда должна сводиться к роли пассивного участия в предварительном расследовании и констатации фактов ограничения различных прав лица, привлекаемого к уголовной ответственности (в надежде, что отдельные недостатки или их совокупность будут оценены судом как достаточное основание для оправдания или смягчения «участи» подсудимого).

В этом смысле цифровизация уголовного процесса содержит как новые ограничения, так и новые возможности для профессиональных участников судопроизводства, в том числе защитников.

Объективно, цифровые следы не образуют новый вид доказательств — ни в криминалистическом смысле (некоей «информации» 2 или «знаковых следов» [4, с. 134] наряду с идеальными и материальными следами), ни в процессуальном (в виде «электронных документов», «электронной информации», «электронных вещественных доказательств», «электронных носителей информации» или иных сущностей наряду с упомянутыми в ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Вместе с тем широкое распространение цифровых устройств с функциями регистрации реально происходящих процессов и коммуникации создает своеобразный «слой» данных (фиксированных состояний технических систем), непосредственно не доступных органам чувств человека, но обладающих свойствами однозначной воспроизводимости при помощи интерфейса компьютерных устройств. Этот слой можно обозначить как цифровую среду или киберпространство. Для уголовно-процессуальной практики особое значение приобретает то, что цифровая среда искусственно создана именно как регистрирующая — фиксирующая те или иные параметры физического (динамического) процесса в дискретной форме (изменение параметров во времени, т. е. отдельные свойства процессов). Причем регистрирующие свойства цифровой среды означают, что данные о процессе уже подготовлены для восприятия человеком (через интерфейс компьютерных систем) и в этом смысле не нуждаются в применении специальных экспертных методов для интерпретации и реконструкции процесса, происходившего в момент фиксации следа.

Развитие приемов работы с цифровыми следами дает возможность реконструировать не отдельные состояния (что характерно для «традиционных» материальных следов), а процессы, причем (вследствие формирования цифровой среды как регистрирующей) в большинстве случаев точно «привязанных» к конкретному периоду времени.

Для стороны защиты в современной практике это означает, что наряду с традиционными видами следов и приемами их собирания (где приоритет находится у следствия и дознания), любое поведение людей во времени в современных условиях сопровождается регистрацией и сохранением данных в «дополнительном слое» — электронно-цифровой среде. Приемы работы с данной средой лишь формируются, а следствие, дознание и суд, в силу сложившихся практик, часто игнорируют наличие и потенциальную «извлекаемость» подобных данных из технических систем.

Профессиональный риск для стороны защиты состоит в том, что активная работа с цифровой средой как регистрирующей системой может повлечь формирование таких доказательств, которые по информационному содержанию превзойдут традиционные, то есть при намерении получить доказательства оправдательного характера собрать убедительные доказательства виновности.

Однако пассивность защитника в работе с цифровыми следами может повлечь и более тяжкие последствия — создать условия для тенденциозного формирования отдельных цифровых следов из общей выборки как средства подкрепления необоснованного обвинения или условия для объективного вменения. Примером является работа с данными о детализации соединений мобильных устройств и ее регламентация в ст. 186.1 УПК РФ. Законодатель предусматривает двухэтапную логику оценки полученных сведений: на первом этапе инициатор получения подобной информации, то есть следователь или дознаватель, определяет объем данных и период, за который они истребуются, получает судебное разрешение на их использование, после чего организует фактическое получение таких сведений. На втором этапе инициатор исследует информационное содержание этих данных и выборку тех сведений, которые представляют значение для доказывания, что оформляет протоколом осмотра. При этом весь объем исследованных данных в неизменном виде хранится при уголовном деле, что создает возможность оценки того, насколько правильно и полно следователем пе- редан информационный контекст. Так, при тенденциозной выборке сведений, уголовно-правовой характер может быть искусственно придан любому длящемуся во времени взаимодействию людей (иронии, сарказму, допущению, игре, отдельным требованиям в контексте цепочки хозяйственных операций).

Другие нормы, посвященные особым цифровым доказательствам и их источникам, российский законодатель регламентирует менее подробно, а гарантии процессуальной допустимости и достоверности связывает не с логикой их проверки, а с формальным признаком: участием специалиста. Так, ст. 164.1 УПК РФ требует участия специалиста лишь в следственных действиях, связанных с изъятием электронных носителей информации, оставляя открытым вопрос о том, необходим ли такой специалист при копировании данных из электронных систем — носителей цифровой информации или получении информации из электронной системы на неэлектронном носителе — изготовление бумажных документов с использованием принтера.

Одной из первых задач защиты является проверка утверждения стороны обвинения о том, что конкретное лицо в конкретный период времени и в конкретном месте совершило уголовно наказуемое деяние. При этом способом, прекращающим дальнейшее обвинение лица в деянии, является доказывание алиби — юридического факта отсутствия обвиняемого на месте преступления в период его совершения.

Стандартными препятствиями для использования алиби в защите являются: неспособность обвиняемого восстановить в памяти конкретные события, подтвердить фактами пребывание в ином месте, опасения, что сообщение о точном времени пребывания в ином месте побудит защиту расширить инкриминируемый период до времени, когда алиби отсутствует.

Электронное доказывание дает новые возможности подтверждения «традиционного» алиби — за счет широкого распространения мобильной связи, систем электронных платежей (которые в силу требований общей исковой давности сохраняются не менее 3 лет), а также систем видеонаблюдения. Следует учесть, что мобильная связь и широкое распространение услуг пакетной передачи данных — так называемого «мобильного интернета» дает возможность получения сведений об обслуживающих базовых станциях не только в период совершения телефонных звонков, но и в периоды активности мобильных приложений на смартфонах, то есть фактически постоянно и с высокой дискретизацией [7, c. 117–125] временных периодов (поминутно и посекундно).

Опасения в искажении стороной обвинения результатов исследования цифровой информации и расширении инкриминируемого периода могут быть частично нивелированы стороной защиты при истребовании таких данных не путем направления соответствующих ходатайств следователю, а путем адвокатских запросов к операторам связи в порядке п. 1 ст. 6.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Россий- ской Федерации» 3, п. 5.2–1, 13 ст. 46 абз. 3 п. 1 ст. 53 ФЗ «О связи»4. При этом использование стороной защиты возможностей биометрической идентификации, в том числе подзащитного, сдерживается имеющейся правовой неопределенностью допустимости таких методов.

В современных условиях действия стороны защиты при электронном доказывании должны быть тесно связаны со свойствами цифровой среды и формирования цифровых следов.

Поскольку цифровые следы фиксируют процессы, одной из важнейших задач защиты является контроль за непрерывностью фиксации такого процесса. Так, в процессе «традиционных» форм работы с материальными следами выработана криминалистическая категория «границы места происшествия», которые определяются в пределах расположения видимых следов происшествия и избираются с учетом индивидуальных характеристик обстановки места происшествия [5, с. 56].

Аналогичными границами для цифровых источников станут место нахождения цифровой системы регистрации, время начала регистрации процесса, время его окончания и степень дискретизации регистрирующего процесса. С точки зрения полноты доказывания недостаточно получить и зафиксировать отдельное телефонное или интернет-соединение, кадр видеозаписи, запечатлевающий нахождение человека в определенном месте. Временной характер регистрирующих цифровых процессов создает широкое поле, во-первых, для доказывания негативных обстоятельств — фактов отсутствия (соединений, действий), во-вторых, для изменения (или отсутствия изменений) между допре-ступным, инкриминируемым и постпреступным поведением людей.

Исследование «цифрового места происшествия» — как определенного слоя, дублирующего «материальное» место, способно как дополнительно подтвердить, так и поставить под сомнение установленные факты. «Цифровое» измерение может стать критерием проверки «материальных» средств доказывания, воспринимаемых в качестве неопровержимых. Так, наличие генотипа на месте происшествия, или генотипа потерпевшего на заподозренном текущей следственно-судебной практикой воспринимается как неопровержимое доказательство причастности, и любые ссылки на возможность формирования геномного следа при иных обстоятельствах будут отвергнуты. «Цифровые» следы в подобных следственных ситуациях могут придать геномным следам отсутствующий у них по определению компонент — временной.

Исследование порядка временной дискретизации при фиксации регистрируемого процесса позволяет выработать важное для логики доказывания суждение — о непрерывности фиксации. Цифровые следы почти всегда представляют собой дискретные сигналы. Между этими сигналами не фиксируется ничего, то есть нет сведений о промежуточных состояниях, и такое отсутствие не значит, что в периоды, оставшиеся за пределами дискретизации, ничего не происходило.

Для целей доказывания видеозапись, фиксирующая один кадр в секунду, один кадр в минуту или один кадр по событию срабатывания датчика движения, представляют собой доказательства с принципиально различным значением для установления главного факта доказывания.

Аналогичным образом телефонные или иные цифровые контакты в момент преступления приобретут различный доказательственный контекст в зависимости от того, были ли такие контакты до преступления и продолжились ли после него.

Профессиональная защита подразумевает профессиональную оценку доказательств и в современных условиях не может сводиться к заявлениям о том, как абстрактно мог протекать тот или иной процесс (заявлениях о возможностях и вероятностях). Оценка цифровых доказательств подразумевает последовательные ответы на следующие вопросы: не фиксируется ли вещная обстановка или процесс (в конкретное время и в конкретном месте) цифровой системой с возможностью сохранения зарегистрированных данных, какими системами осуществляется регистрация, в чьем распоряжении они находятся (а также возможен ли к ним доступ, в том числе минуя следственные процедуры), какие конкретно физические параметры и с какой периодичностью были зафиксированы (и охватила ли регистрация только преступный период, или существует возможность анализа как до-, так и постпреступного периода), исходя из параметров дискретизации какие события могли остаться не зафиксированными и какие события не могли быть не зафиксированы данной технической системой), имеются ли иные места или события, имеющие значение для реконструкции событий, и не осуществлялась ли в них цифровая регистрация. Правильный подход к обнаружению цифровых систем, изучению их возможностей и интерпретации результатов в современных условиях создает для защиты уникальную возможность не просто критически анализировать собранные следствием доказательства и их систему (как реконструированную модель поведения), но и формировать и вводить в процесс собственную модель такой реконструкции — не гипотетическую (вероятностную), а основанную на позитивных фактах, полученных из цифровых источников.

Сторона обвинения в уголовном процессе имеет четко очерченный инструментарий фиксации фактов в виде формально регламентированных следственных действий, сторона защиты подобных инструментов не имеет, что можно воспринимать с одной стороны как недостаток, а с другой — как дополнительный элемент свободы и тактической гибкости.

Защитник уголовно-процессуальным законом наделен правом собирать и представлять доказательства и документы (п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ), отраслевым законодательством об адвокатуре закреплены полномочия защитника истребовать информацию путем адвокатских запросов и опросов граждан.

В ситуации электронного доказывания фиксация (регистрация) сведений осуществляется с использованием искусственно созданных систем — электронновычислительных машин и сетей связей между ним. Такие системы всегда принадлежат конкретному собственнику или законному владельцу, который их эксплуатирует. В уголовном судопроизводстве вещная обстановка традиционно рассматривается вне контекста собственности, поскольку приоритет отдается публичному интересу (следственному или экспертному исследованию) над частным интересом собственника. В то же время формирование следов преступления на предмете не создает у владельца прав или обязанностей, связанных с возможностью восприятия информации этим предметом.

Иным образом обстоит ситуация с цифровыми устройствами, специально созданными для фиксации и обработки информации. Владение таким устройством не означает свободного распоряжения обрабатываемой информацией. Более того, третье лицо — создатель или источник данных — может обладать нематериальными правами, включая авторские и иные нематериальные права на созданную или сформированную информацию. Примером является право на доступ к информации, закрепленное в ст. 8 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» 5 и иные отраслевые нормы, дающие субъекту право на доступ к информации о самом себе, своей внешности и т. п.

Применение гражданско-правовых механизмов позволяет требовать от владельцев электронных регистрирующих систем предоставления доступа к информации, резервирования, копирования данных и раскрытия технических параметров фиксации — где, как и с помощью каких устройств данные собираются, хранятся и обрабатываются. В дальнейшем полученные данные защита может и должна трансформировать в уголовно-процессуальные доказательства. Одним из преимуществ «доуголовно-процессуального» доступа к данным третьих лиц является возможность обжаловать отказы не стороне обвинения, и не в суд в порядке ст. 125 УПК РФ, а используя процессуальные возможности ГПК РФ и КАС РФ. Процессуально зафиксированный отказ предоставления цифровой информации стороне защиты, как ответ на соответствующий запрос, при наличии доступа у стороны обвинения к тем же сведениям может расцениваться как нарушение права на защиту.

Цифровые правомочия стороны защиты не исчерпываются собиранием цифровых доказательств.

• ⁵    Об информации, информационных технологиях и защите информации: федеральный закон от 27.07.2006. № 149-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.

Нюансом является то, что такие доказательства сопровождают и могут реконструировать не только инкриминируемые преступные события — но и любые поведенческие процессы, в т. ч. деятельности стороны обвинения, например, при осуществлении своей процессуальной деятельности.

Сама деятельность по участию в судопроизводстве может быть опосредована цифровыми форматами и формами, более того, такое опосредование и электронная фиксация судопроизводства является неизбежной при сохранении достигнутого технологического уровня коммуникаций.

В настоящее время электронные формы документов активно внедряются в уголовных процесс как средства информирования сторон о юридически обязательных обстоятельствах и как средства протоколирования. Действующее законодательство рассматривает электронные документы и электронное представление документов как вспомогательную форму фиксации, решение о применении которой принимается субъектом расследования или разрешения дела по существу, с двумя оговорками — наличие технической возможности (у субъекта расследования или разрешения уголовного дела) и согласие стороны защиты (воспринимаемое в контексте наличия у стороны защиты технической возможности для коммуникаций в электронном виде).

Уголовно-процессуальный закон закрепляет право защитника знакомиться с процессуальными документами по ходу производства предварительного расследования (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а по его окончании — со всеми материалами уголовного дела (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). При этом УПК РФ не содержит запрета на изготовление процессуальных документов уполномоченными лицами в электронном формате, если документ не содержит сведений, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, затрагивающих безопасность государства, права и законные интересы несовершеннолетних, или сведений о преступлениях против половой неприкосновенности или половой свободы личности. Сделать вывод о возможности ознакомления с соответствующими процессуальными документами и материалами уголовного дела, а также получения обязательных к вручению копий процессуальных документов в электронном формате позволяет ст. 474.2 УПК РФ, предусматривающая порядок использования электронных документов в ходе досудебного производства. Подтверждают такую возможность и профильные нормы (ч. 3.1 ст. 222, ч. 3 ст. 226, ч. 3 ст. 226.8, ст. 312, ч. 4–5 ст. 474.1 УПК РФ).

Помимо указанного, участники стороны защиты в рамках своего процессуального положения могут использовать цифровые технологии для подачи ходатайств, заявлений и жалоб в форме электронного документа (ст. 474.1 и 474.2 УПК РФ).

Динамика изменений законодательства позволяет предположить, что цифровые форматы и электронные формы трансформируются в обязательные и основные, когда осуществление функции защиты станет невоз- можным без присоединения к электронным системам субъекта расследования и рассмотрения дела по существу, а такое присоединение станет необходимым условием реализации защиты. Так, ч. 1 ст. 241.1 УПК РФ предусматривает возможность участия подсудимого в судебном заседании путем видео-конференц-связи лишь с его согласия. Однако ч. 2 ст. 241.1 УПК РФ при наличии специальных условий предусматривает такое участие по усмотрению суда на основе ходатайства любой из сторон, в том числе стороны обвинения, и в этом случае согласия подсудимого уже не требуется.

Право конфиденциального общения подсудимого и защитника с помощью обозначенных систем предусмотрено ч. 9 указанной статьи, но защитником, как субъектом, присоединившимся к существующей технологической системе, проконтролировано быть не может. Сама по себе система для дистанционной передачи данных не может быть конфиденциальной, поскольку сущность конфиденциальности состоит в ограничении распространения информации (передачи сигналов), а назначение любой телекоммуникационной системы прямо противоположное — передача сигнала, несущего информацию. В ч. 2 ст. 389.12 УПК РФ участие осужденного в апелляционном рассмотрении посредством видео-конференц-связи является правом, но согласно ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ, хотя право кассационного участия путем конференц-связи остается правом осужденного, решение о форме его участия принимается судом. С высокой вероятностью, цифровизация уголовного процесса приведет к тому, что и иные электронные процессуальные права трансформируются в подобные права-обязанности стороны защиты.

Впрочем, эффект от цифровизации и баланс прав и возможностей в настоящее время связан с тем, кому принадлежит соответствующая цифровая платформа, с тем, кто ее формирует как регистрирующую систему, какие базовые критерии регистрации и логические принципы работы закладываются в ее основу. Подходы и решения, сформированные сегодня, трансформируются в обязательные правила в последующем. Так, реализуя возможность, предусмотренную ч. 3 ст. 50 УПК РФ, органами адвокатского сообщества разработана и внедрена Комплексная информационная система адвокатуры России (КИС АР) и ее подсистема автоматизированного распределения поручений (АРПН) на защиту по назначению органов следствия. Данное решение позволило существенно снизить актуальность проблемы «защитников»-дублеров как способа внепроцессуального давления органов следствия при внешнем формальном соблюдении законности. Однако ордер, будучи обязательным документом, оформляется в бумажном виде. В то же время в адвокатском сообществе не исключается внедрение в будущем системы электронных ордеров и обеспечение направления посредством информационной системы электронного образа ордера дознавателю, следователю, суду [3, с. 59].

Заключение

Активное участие стороны защиты в собирании цифровых доказательств с профессиональной их оценкой и исследованием, применение цифровых инструментов и электронных форм документов на стадиях предварительного расследования, рассмотрения уголовных дел и пересмотра вынесенных итоговых решений обеспечит реализацию цифровой трансформации уголовного процесса с сохранением и расширением ее (стороны защиты) прав и возможностей. В то же время пассивная констатация происходящих изменений в подходах к собиранию, получению, фиксации, исследованию, представлению следователю, дознавателю, суду цифровой информации, использования правоцифрового инструментария, напротив, ограничивает представляемые законом правомочия как при осуществлении защиты, так и при реализации права на защиту.