Правосудие в уголовном досудебном производстве и проблемы его реализации при санкционировании оперативно-розыскных мероприятий

О понятии, сущности и содержании уголовного правосудия [4; 5], осуществляемого в сфере оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) [7; 8], в юридической науке идет научная дискуссия.

Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД) органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции [3].

Оперативно-разыскные мероприятия (далее – ОРМ), связанные с ограничением конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища (ч. 1 ст. 9 ФЗ Об ОРД), проводятся оперативными подразделениями [2] на основании судебного решения, принятого судом по ходатайству органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (далее – органы, осуществляющие ОРД), в уголовном судопроизводстве1.

В соответствии с абз. 2 ч. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 9 июля 2011 г. N 12-П, решения органов судебной власти об ограничении конституционных прав граждан «относятся к сфере правосудия»2.

Порядок принятия судом решения по ходатайству органа, осуществляющего ОРД, о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, в ст. 9 ФЗ об ОРД законодателем не урегулирован. Такие ходатайства органа, осуществляющего ОРД, рассматриваются «судьей единолично, без проведения судебного заседания», путем ис- следования поступивших от него письменных документов. Судья вправе истребовать от органа, осуществляющего ОРД, иные материалы об основаниях проведения ОРМ либо пригласить представителя органа, осуществляющего ОРД, для пояснения содержания направленных им в суд документов. Возвращение материалов органу, осуществляющему ОРД, для устранения выявленных недостатков, законом не предусмотрено [7, с. 11].

На судебную процедуру, в которой органом, осуществляющим ОРД, испрашивается судебное решение о проведении ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан, «не распространяются в полной мере правила, действующие в судебном разбирательстве по уголовному делу», в данных правоотношениях нет сторон, «что характерно для уголовного процесса». В этой процедуре «не может быть открытости, гласности и состязательности сторон». Проверяемое органом, осуществляющим ОРД, лицо не является участником этой судебной процедуры и ничего не должно знать о ее проведении (определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О, от 24 ноября 2005 г. N 448-О, от 8 февраля 2007 г. N 1-О и N 128-О-П и др.)3.

На вопрос доктора юридических наук, профессора Вячеслава Владимировича Ни-колюка: «Соответствует ли критериям правосудия судебная деятельность по санкционированию ОРМ?» от судей им были получены ответы4 [7, с. 13], которые условно можно разделить на две противоположные по отношению друг к другу группы.

Первая группа ответов судей на указанный выше вопрос содержит мнение большинства (49 судей), или 86% от числа опрошенных. В ответах судей этой группы четко выделяется позиция о том, что санкционирование ОРМ относится к сфере правосудия.

Вестник Сибирского юридического института МВД России

В обоснование этой позиции судьями были приведены следующие аргументы:

– решения судов, принимаемые в рамках судебного контроля, относятся к сфере правосудия;

– лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в соответствующий кассационный суд;

– при санкционировании ОРМ судебное заседание не проводится, судья может истребовать от органа, осуществляющего ОРД, дополнительные материалы, необходимые для вынесения обоснованного и мотивированного решения по поступившему от него постановлению;

– рассмотрение материалов в соответствии со ст. 9 ФЗ об ОРД происходит в закрытом режиме от начала до конца [7, с. 13, 14] вне судебного заседания.

Вторая группа ответов судей представляет позицию меньшинства (14% судей). Судьи этой группы в ответах на поставленный вопрос заняли противоположную позицию. Они высказали мнение о том, что деятельность суда по санкционированию ОРМ не относится к сфере правосудия и в обоснование своей позиции привели следующие аргументы: «процедура принятия судом решений в порядке ст. 9 ФЗакона об ОРД должным образом в законе не урегулирована, осуществляется в произвольном порядке, напоминающем административное санкционирование: судебное заседание не проводится, а разбирательство по постановлению органа ОРД по сути отсутствует, ход рассмотрения материалов не фиксируется» [7, с. 14].

Большинство опрошенных В.В. Николю-ком судей воспринимают санкционирование ОРМ как деятельность суда по осуществлению правосудия. Их правосознание о понятии, сущности и содержании правосудия в сфере ОРД соответствует смысловым решениям Конституционного Суда РФ [6], относящего решения органов судебной власти об ограничении конституционных прав граждан в разных видах судопроизводства к сфере правосудия1.

Мнение большинства судей о понятии, сущности и содержании правосудия, на наш взгляд, представляется спорным, даже если оно соответствует решениям Конституционного Суда РФ [10]. Думается, что этот судебный взгляд большинства на понятие и сущность правосудия в уголовном судопроизводстве нуждается в дополнительной аргументации или в более глубоком осмыслении норм действующего уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства, раскрывающего содержание понятия правосудия и порядок разрешения (санкционирования) ходатайств органов, осуществляющих ОРД, о проведении ОРМ.

Нормативной основой понятия правосудия является ч. 1 ст. 4 Федерального конституционного закона от 7 февраля 2011 г. N 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации». Согласно данной норме суды «осуществляют правосудие, разрешая споры и рассматривая дела, отнесенные к их компетенции, посредством гражданского, административного и уголовного судопроизводства». В этой норме федерального конституционного закона сущность правосудия раскрывается законодателем через разрешение судом споров и рассмотрения дел по существу. Если в судебном заседании есть спорящие стороны, то есть и правосудие. При этом выбор судопроизводства – гражданского, административного или уголовного зависит от характера правового спора и компетенции суда общей юрисдикции, уполномоченного его разрешить по существу в судебном заседании.

В уголовном судопроизводстве (ч. 56 ст. 5 УПК РФ) деятельность суда по разрешению правового спора судом общей юрисдикции (ч. 48 ст. 5 УПК РФ) в судебном заседании (ч. 50 ст. 5 УПК РФ), согласно ч. 1 ст. 4 Федерального конституционного закона «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», является правосудием. Вне судебного заседания правосудие судом общей юрисдикции в уголовном судопроизводстве не осуществляется.

В уголовном досудебном производстве правосудие осуществляется в судебном заседании судьей (ч. 54 ст. 5 УПК РФ) при рассмотрении жалоб и ходатайств, если между участниками уголовного судопроизводства возникает правовой спор. Жалобами и ходатайствами, основанными на материалах уголовного дела, определяются предмет и пределы правового спора, подлежащего разрешению судьей.

При отсутствии правового спора между участниками уголовного судопроизводства правосудие судьей не осуществляется. К этому виду судебной деятельности относится деятельность судьи по рассмотрению и разрешению (санкционированию) ходатайств органов предварительного расследования о производстве следственных действий, перечисленных в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, ограничивающих конституционные права и свободы человека и гражданина, содержащиеся в главе 2 Конституции РФ.

Деятельность судьи по санкционированию следственных действий – обыск или выемка в жилище, выемка предметов или документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, выемка предметов или документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и т.д. (ч. 2 ст. 29 УПК РФ), – по своей сути является деятельностью административно-процессуальной, осуществляемой в форме судебного контроля. Эта деятельность суда не основана на принципе состязательности сторон и предназначении судьи в судебном заседании – разрешение правового спора по существу. Данная судебная деятельность осуществляется судьей единолично без участия лиц, права и свободы которых подлежат ограничению органом предварительного расследования при производстве следственных действий, поэтому эта судебная деятельность правосудием не является [1; 11].

До принятия в 1993 г. Конституции РФ санкционирование производства следственных действий, ограничивающих права и свободы человека и гражданина, осуществлял прокурор. Его деятельность по санкционированию следственных действий была административно-процессуальной по существу и осуществлялась в форме прокурорского надзора. Санкционирование осуществлялось прокурором единолично без участия сторон. Стороны в санкционировании производства следственных действий участия не принимали, их участие не предусматривалось законом.

Административно-процессуальной деятельностью по существу является и деятельность судьи по рассмотрению материалов органов предварительного расследования в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ, о законности производства следственных действий, если следственные действия были проведены в случаях, не терпящих отлагательства, исключающих возможность получения судебного решения.

Часть 5 ст. 165 УПК РФ предоставляет судье право осуществить процессуальную проверку законности производства следственных действий осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи по представленным органом предварительного расследования материалам единолично без участников следственных действий.

Вместе с этим, часть 5 ст. 165 УПК РФ не запрещает участникам следственных действий довести свою позицию до суда относительно законности ограничения их конституционных прав и свобод при производстве следственных действий, проводимых без судебного решения. Для обеспечения этого права следователь, дознаватель в силу требований ч. 1 ст. 11 УПК РФ обязаны «разъяснить заинтересованным лицам их права, в том числе право заявить ходатайство об участии в судебном заседании»1.

Заявление участника следственного действия об участии в судебном заседании в соответствии с ч. 4 ст. 166 УПК РФ заносится в протокол следственного действия. Лицу, заявившему такое ходатайство при производстве следственного действия, следователем,

Вестник Сибирского юридического института МВД России

дознавателем указывается «суд, в котором будет проводиться судебное заседание»1.

Часть 5 ст. 165 УПК РФ судье не предоставляет право отказать лицу в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании и не освобождает его от обязанности направить этому лицу «копию судебного решения»2. Судебное заседание в этом случае проводится с участием прокурора, следователя, дознавателя и лица, заявившего ходатайство. Участие самих граждан в судебном заседании УПК РФ прямо не предусмотрено. В этой связи участники следственного действия не извещаются судом о дате, времени и месте проведения судебного заседания, их неявка в судебное заседание не препятствует рассмотрению судьей материалов о законности производства следственного действия3. При отсутствии правового спора в судебном заседании о законности производства следственного действия, деятельность судьи не перерастает в правосудие.

Не является правосудием и деятельность судьи по рассмотрению и разрешению ходатайств о проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции (ч. 1 ст. 5 ФЗ Об ОРД). Эта судебная деятельность осуществляется судьей по ходатайству органов, осуществляющих ОРД, в уголовном досудебном производстве. В этой деятельности нет правового спора, проверяе- мое органом, осуществляющим ОРД, лицо не вызывается в суд для участия в рассмотрении ходатайства органа, осуществляющего ОРД, о проведении ОРМ. Ходатайство о проведении ОРМ рассматривается судьей единолично вне судебного заседания4. Деятельность судьи вне судебного заседания в уголовном досудебном производстве правосудием не является.

Результаты ОРД, полученные органом, осуществляющим ОРД, на основании поручения следователя, дознавателя [подр.: 9] или по собственной инициативе при проведении ОРМ и представленные органу предварительного расследования для использования в доказывании в досудебном производстве, могут быть обжалованы участниками предварительного расследования в суд. Рассмотрение и разрешение судом в судебном заседании жалобы о законности проведения ОРМ, порядка представления5 и использования результатов ОРД (ст. 89 УПК РФ)6 в доказывании в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 4 Федерального конституционного закона «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» является правосудием.

Завершая исследование санкционирования ОРМ в уголовном досудебном производстве, сформулируем следующие выводы:

– о понятии, сущности и содержании правосудия в уголовном судопроизводстве ведется научная дискуссия;

– в уголовном досудебном производстве правосудие осуществляется судом в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 4 Федерально- го конституционного закона «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» посредством разрешения жалоб и ходатайств в судебном заседании, если между участниками процесса возникает правовой спор;

– разрешение правового спора в уголовном досудебном производстве является сущностью правосудия. Его содержание, предмет и пределы определяются участниками уголовного процесса в жалобах и ходатайствах;

– формой осуществления правосудия в уголовном досудебном производстве является судебное заседание (ч. 50 ст. 5 УПК РФ). Вне судебного заседания правосудие судом не осуществляется;

– санкционирование ОРМ осуществляется судом в уголовном досудебном производстве по правилам ст. 9 ФЗ об ОРД на основании ходатайства органа, осуществляющего ОРД;

– ходатайство органа, осуществляющего ОРД, рассматривается и разрешается судом вне судебного заседания без участия лиц, в отношении которых планируется проведение ОРМ;

– разрешение (санкционирование) судом ходатайств органов, осуществляющих ОРД, о проведении ОРМ имеет административно-правовую природу, не содержит правового спора и не является правосудием;

– правосудие в сфере ОРД осуществляется судом в уголовном досудебном и судебном производстве при рассмотрении и разрешении судом жалоб о законности проведения ОРМ и использования результатов ОРД (ст. 89 УПК РФ) в доказывании по уголовным делам.