Правовая природа судебного прецедента как источника права в системе общего права

С емья общего права является второй по распространённости в мире и имеет многовековую историю развития. Корни истоков её формирования происходят из глубины XI века, а причиной её развития послужило завоевание Англии в 1066 году королем Вильгельмом Завоевателем. Такие причины, как укрепление центрального аппарата власти, развитие, формирование новых феодальных правовых норм, а также, отсутствие у короля сильных конкурентов-феодалов приводит к необходимости создания судебных органов, осуществляющих свою деятельность по-новому [1].

Огромную роль в становлении общего права Англии, сыграли, так называемые, ассизы, которые можно обозначить на современном языке судебными заседаниями. Ассизы осуществлялись королевскими судьями по обычаю, который существовал ещё до момента норманнского завоевания, согласно которому, судьи посылались в самые отдаленные уголки Англии, но в пределах королевства, выражаясь иначе, отправлялись в командировку для проведения судебных заседаний. Изначально, система ассизов распространялась только на уголовные дела, но благодаря успешности и популяризации самой идеи, а, со временем, их юрисдикция начала распространяться и на дела гражданские [2].

В самом смысле терминологического словосочетания «общее право» заложен принцип объединения, которое произошло в результате нормандского завоевания, что, в свою очередь, способствовало объединению правовых обычаев и традиций в одну общую систему права для всего народа [3]. Однако долгий период, почти до конца XIV века, в Англии, обычай преобладал над всеми другими источниками права. Так, обвиняемый в преступлении мог заявить в суде, что общее право к нему не должно применяться, поскольку дело ведется на основе обычаев конкретной местности. Ситуация стала меняться лишь в конце XIV века, когда существенно возросла роль судебного прецедента, вытеснившего местные обычаи [4].

Теоретические и практические аспекты судебного прецедента являются частью различных правовых систем. Исследование вопросов, связанных с прошлым и настоящим, помогает наиболее четко представить и уяснить суть природы судебного прецедента.

Как известно, судебный прецедент – это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел [4].

По мнению известного Российского ученого юриста В.С. Нерсесянца, судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции [5].

Мы также придерживаемся аналогичной точки зрения, ведь, в действительности, это есть, общеобязательное правило, которое было выработано, сформулировано и применено судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного дела, для дополнения либо изменения в целях доурегулирования ранее существовавшего правового регулирования определенного рода общественных отношений, которое обязательно и неукоснительно должно быть исполнено нижестоящими судами и судами по статусу соответствующему суду, вынесшему такое решение. Судебный прецедент, играя в создании и функционировании права определяющую роль, отличает систему общего права от иных существующих систем. В этой связи, хотелось бы отметить научнотеоретическое исследование С.К. Загайновой, в котором автор утверждает, что на доктринальном уровне, судебный прецедент находится в состоянии непрерывного развития, сохраняя при этом обязательные черты. Уважать решение вышестоящих судов, признание такого решения в качестве убедительного для всех, по иерархии ниже стоящих судов, носит общеобязательный характер в правоприменительной практике для всех, по иерархии, ниже стоящих судов [2].

Как указывает О.Н. Коростелкина, правовая природа судебного прецедента, жестко связана с местом и ролью органа, его вырабатывающего и принимающего [6]. Однако М.Н. Марченко считает, что в независимости от места и роли органа, по своей природе, судебный прецедент является «продуктом» деятельности судов. Уникальная форма вновь создаваемого источника права, как результат правотворческой деятельности высших судов [7].

Как указывает профессор И.Ю. Богдановская, принцип прецедента окончательно зафиксировал, что при осуществлении своих функций, судьи обязаны следовать решениям вышестоящих судов; такое положение характеризуется ею как действие принципа прецедента по вертикали, тогда как действие принципа прецедента по горизонтали означает обязанность вышестоящих судов следовать своим предыдущим решениям. Принцип прецедента обосновал общеобязательный характер судебного решения не только для сторон, участвующих в деле, тем самым, обозначив окончательный отказ от принципа res judicata (res judicata – в римском праве положение, в соответствии, с которым окончательное решение полномочного суда, которое вступило в силу, является обязательным для сторон спора и не может быть пересмотрено).

То, что судьи должны обращаться к предшествующим делам и искать логическую связь между делами, в доктрине рассматривалось как утверждение «правления права», ограничение судейского нормотворчества, свободного субъективного усмотрения судей. Принцип прецедента, по сути, окончательно признал факт судейского нормотворчества. Однако и в дальнейшем он продолжал претерпевать изменения [8].

По сути своей, судьи, реализовывая свою функцию по осуществлению правосудия, перед вынесением решения по делу могут и должны преодолевать возможные коллизии, ошибки законодателя, тем более при отсутствии нормативно-правового регулирования обстоятельств конкретной жизненной ситуации. Возможно ли в подобной ситуации считать судью законодателем? На наш взгляд это было бы ошибочным суждением, поскольку, руководствуясь высокой степенью ответственности за свою деятельность, за принятые решения, осознанием ответственности за все последствия, судья лишь восполняет пробелы в праве с целью вынесения справедливого решения по делу. Такой подход свидетельствует о гибкости системы общего права, в которой одним из основных источников права выступает судебный прецедент.

Обладая формой неписаной нормы права, судебный прецедент при применении обладает определенной особенностью. Своего рода, количественное изобилие судебных прецедентов по различным жизненным ситуациям, создают условия для адвокатов использовать в практике любой имеющийся в картотеке дел, судебный прецедент, который может подойти к конкретному делу. Выражаясь простым языком, юрист участвующий в деле просто сопоставляет факты, лежащие в основе рассматриваемого дела, и дела, по которому был вынесен прецедент. Кроме того, судебному прецеденту присуще и множество других особенностей. Например, не представляется возможным в точности определить точную дату вступления его в силу, так как, являясь неписаной нормой, судебный прецедент формулируется в течение неопределенного времени. По этому поводу в зарубежных источниках можно встретить следующий тезис: «Даже если сложно точно установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно утверждать, что теперь норма существует» [9].

Актуальной проблемой при использования судебных прецедентов в качестве одного из основных источников в государствах с системой «общего права» является отсутствие четкой систематизации. Прежде всего, это связано с характером формы неписаного права, поскольку присутствует проблема консолидированной публикации судебных прецедентов. В прояснении такого обстоятельства, на наш взгляд, в своей статье «Эволюция судебного прецедента в «общем праве», И.Ю. Богдановская достаточно подробно и доступно объясняет сложившуюся ситуацию. Так, в странах «общего права» длительное время существовала проблема доступа к решениям, не включенным в судебные отчеты. За последние десятилетия ситуация поменялась. К примеру, ранее в Великобритании доступ к отчетам был разрешен барристерам (практикующим юристам), а при наличии специально выданного разрешения, солиситорам (Солиситор готовит весь необходимый материал для выступления в суде барристера. Солиситор делает анализ, направляет запросы, собирает сведения и доказательства, но выступать в суде не имеет права). Начиная с 1978 года, судебные отчеты переведены в библиотеку, в которую доступ открыт не только юристам, но и широкой публике. Также, чтобы взять ситуацию под контроль, ранее, в отдельных государствах стали создаваться специальные советы; в Новой Зеландии, например, в подобный совет вошли Генеральный атторней, Генеральный солиситор, пять представителей юридического сообщества, судья Высокого суда, а в Великобритании с 1865 года действует инкорпорированный совет по судебным отчетам, который контролирует наиболее авторитетное издание прецедентов (The Law Reports) [8].

Век цифровизации и повсеместная компьютеризация внесли существенные коррективы в существующую палитру систематизаций источников права. Это также коснулось и судебных прецедентов, что, в свою очередь, весьма благоприятно отразилось в удобстве поиска и оперативном использовании в работе практикующих юристов. Однако такое положение дел вынесло на поверхность другую проблему, обеспечение доступа к неопубликованным прецедентам, что затрудняло их использование на практике. В результате участившихся случаев ссылок на решения судов, информация о которых содержится в информационной системе компьютера, но которой нет в правовой литературе, было предложено ограничить право ссылаться на судебные прецеденты, если они не опубликованы в печатных изданиях. В 1983 г. Палата лордов установила новый прецедент в решении по делу R. Petroleum Ltd. v. Bernard Kenny Ltd., согласно которому, в случае отсутствия специального разрешения, запрещалось ссылаться на неопубликованные