Преемственность достижений римского права: историко-теоретические аспекты

В настоящее время вопрос о формах взаимодействия национальных правовых систем не нашел достаточную разработку в юридической литературе. В этой связи принципиально важное значение приобретает изучение особенностей взаимодействия права различных стран, в том числе рецепции римского права, с целью более целенаправленного и продуктивного использования зарубежного опыта правотворчества для модернизации собственной правовой системы. Существуют три основные концепции1, зародившиеся в XIX в. и определяющие степень влияния рецепции римского права на развитие российского права: 1) концепция самостоятельного развития российского права независимо от римского права (С.А. Муромцев, Ф. Леонтович)2; 2) концепция полного заимствования российским правом римского (К.Д. Кавелин, Г.Ф. Шершеневич)

3;   3) концепция частичного заимствования российским правом отдельных римских институтов и понятий (Н. Рождественский, Н.Л. Дювернуа, А.М. Гуляев)4.

Современная правовая наука придерживается третьей точки зрения, отмечая при этом, что доминирующее влияние римское право оказало на гражданское законодательство. В то же время некоторые нормы римских источников были восприняты российским гражданским процессуальным правом на различных исторических этапах его развития5.

Можно выделить два этапа воздействия римского права на российское законодательство. Начиная с Х в. на отечественное право оказывали влияние положения византийского законодательства, а с эпохи Петра I - западноевропейского.

Опосредованное (через Кодекс Наполеона) влияние римского права обнаруживается и в Своде законов Российской империи . Так, право собственности определялось в Своде как право «исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным (имуществом) вечно и потомственно»; право собственности на землю - как право «на все произведения на поверхности ее, на все, что заключается в недрах ее, на воды, в пределах ее находящиеся, и, словом, на все ее принадлежности». В Новейшей истории преимущества пандектной системы были учтены при разработке Гражданского кодекса РСФСР 1922 г.. В российском праве воспроизводится классификация средств воздействия на поведение людей (веление, запрет, дозволение, наказание), сложившаяся еще в римском праве. Некоторые правовые категории, применяемые в российском праве, имеют историческое происхождение. Они создавались и совершенствовались на протяжении веков или даже тысячелетий трудами многих поколений юристов, переходя из одной общественно-экономической формации в другую. В качестве примера можно назвать принцип римского права - «договоры должны соблюдаться». Также и деление договоров на реальные и консенсуальные имеет римское происхождение. В гражданском праве используются и такие сложившиеся в Древнем Риме понятия, как «контракт», «виндикация», «реституция», «компенсация» и т.д.

Факты рецепции установлены, очевидны. Но не менее важно отметить и то, что опыт римского права переплавился в современных правовых системах. Он зачастую неразличим, но присутствует также и в российском праве, хотя бы в виде отрицания, преодоления достигнутого в прошлом, чтобы подняться на более высокую ступень.

При рецепции происходит дополнение менее развитых правовых систем опытом более высокого состояния. Но подчас возникала их частичная несовместимость и отторжение чужеродного, что не согласовывалось с существующим уровнем народной жизни и коренными устоями, традициями собственного права (как это имело место еще и в Средние века со знаниями римского права, полученного «элегантными юристами»). Поэтому рецепция - это не механическое перенесение чужого на свою почву, но сложный (и многоступенчатый)

процесс заимствования на основе отбора, затем переработки применительно к своим условиям, наконец, усвоение, когда чужое становится органической частью собственного права.

Объяснение рецепции лишь в рамках преемственности было бы упрощением. Сама преемственность имеет основание в действии глубинных, более общих закономерностей развития права. На более высоких уровнях право снова проходит этапы начального и следующих за ним состояний. Данную точку зрения выразил Княгинин В.Г. в своей работе «Рецепция зарубежного права как способ модернизации российской правовой системы»6. Как известно, в 1909 году вышла книга “Вехи. Сборник статей о русской интеллигенции”, авторами которой стали семь известных тогда в России философов, юристов, экономистов и публицистов. Позднее, Б. Кистяковский, давая негативную оценку состоянию правосознания российского общества, выразил типичное для большинства отечественных правоведов мнение, что, во-первых, наша правовая система является недостаточно развитой по сравнению с правовыми системами западных государств, во-вторых, магистральный путь ее развития - заимствование зарубежного права, а именно - права западного. Россия принадлежит к разряду стран, правовая система которых несколько раз менялась в результате тотальной рецепции. Это было не стихийное копирование чужих образцов жизни, чужих “образов Будущего”, в том числе и правового, а их сознательное и планомерное заимствование, выступающее как модернизация реципиента, приближение его к этому самому “Будущему”, превращение из созерцателя становления последнего в его активного творца7. Таким образом, как отметил в своей работе «Административный суд в Российской Федерации» Г.А. Хомяков8, рецепция чужого права применительно к России выступала и выступает в качестве одного из основных способов модернизации общественного, в том числе правового, строя. На протяжении тысячелетия

страна по меньшей мере дважды обращалась к заимствованию чужой государственно-правовой традиции. При этом юридическая аккультурация осуществлялась по инициативе публичной власти, создававшей “периоды модернизации” российской правовой системы.

Первый период модернизации, который и создал новую правовую систему Руси, связан с принятием христианства. Русь восприняла православие. Протороссийское общество было сориентировано на Византию - самую сильную и организованную на основе многовековых традиций евроазиатскую державу и недальнего соседа восточных славян9. Для отказавшейся от язычества Руси Православная Византия выступила образцом развития.

Принятие христианства привело к превращению русских земель в “периферию” Византийского мира. Диффузия или передача опыта управления государством и правовых практик регулирования социальных процессов Византией восточным славянам началась в IX в., когда империей были заключены договоры с племенами, получившими дань с “греков”, а взамен гарантировавшими спокойствие ее границ10. Договоры русских князей с Византией, а затем и принятие православия раздвинули пределы Восточной Римской империи, включив в ее состав Древнюю Русь в качестве ассоциированной территории. Это предопределило в дальнейшем и наиболее существенные черты древнерусского государства и права.

Особенности данного периода: 1. Источником власти русских князей стал божественный мандат на правление, передаваемый им церковью в ходе специального церковного обряда - “венчания и возведения на престол”. 2. Государственное единство обеспечивалось верностью, основанной на религиозных клятвах и зачастую поддерживалось разнообразными церковными санкциями (отказ осуществлять богослужение в городах, наложение епитимий и прочее)11. Государственное устройство русской княжеской конфедерации как периферии Византийской империи также во многом определялось церковным устройством: столица конфедерации - город, в котором находилась резиденция русского митрополита константинопольского патриархата; конституирующим самостоятельность княжества актом считалось создание самостоятельного епископства; принятое у русских деление городов на “старшие” (“великие”) и “младшие” напрямую было связано с церковной организацией и обладанием особыми религиозными святынями, вследствие чего захват этих святынь (колокола) рассматривался как переход статуса “старшинства” к городу-захватчику12. 3. Создание церковной юрисдикции, появление церковных иммунитетов, а еще и церковная “десятина” как специфический налог, собираемый русскими князьями в пользу церкви, и тому подобное13; 4. Появление стабильного “писаного” права. Именно византийская церковная культура привела к формированию славянской письменности, а регулярное управление, основанное на следовании стабильным и сложным религиозным канонам, потребовало письменной фиксации правового порядка в стране.

И все же главное, что восприняла Русь вместе с христианством, - это новая “идея права”, произошла рецепция византийской “идеи права”. В целом можно с уверенностью сказать, что рецепция византийского права послужила мощным толчком модернизации права русского, хотя и не без специфических черт, приобретенных последним в ходе такого культурного копирования.

“Второй период” модернизации русского права связан не столько с тотальной рецепцией, обретением русским обществом новой “идеи права”, сколько с получением им статуса хранителя этой идеи, ответственности за ее развитие и распространение. После падения Константинополя в 1453 г. оказалось, что православная империя утратила свою центральную часть, но не перестала существовать. Рим должен был сохраниться как образ Бога и последнее библейское царство благочестия на земле - мировое царство из откровения пророка Даниила, царство, очищенное от грехов. С крушением Римской империи должен был наступить Судный день. Россия, как оставшаяся часть великого православного царства, стала ответственной за хранение мира и была просто вынуждена заимствовать имперскую идею у Византии. Москва была объявлена “Третьим Римом”14.

С Россией произошло то же, что и с Западной Европой, только с опозданием больше чем на пять веков. Там тоже появился наследник у Римской

империи. Даже после своего падения Западная Римская империя продолжала определять жизнь европейских христианских государств. Христианские народы Западной Европы воспринимали себя прямыми наследниками Великого Рима, членами его Святой Церкви. Императоры Священной Римской империи германской нации, короли Англии, Франции, Шотландии, Арагона, Кастилии, Португалии и др. добивались “императорского достоинства”, так как чувствовали себя частицей Рима на землях немцев, англичан, французов и так далее. Они составляли своего рода “христианскую конфедерацию”, объединяемую римским наследием и его важнейшей частью - Святым престолом папы15.

Западные государства восприняли римскую идею права, изложили ее своим языком, интерпретировали ее в новом германском контексте. Однако западно-европейские страны осуществили рецепцию римского права куда в более полном объеме, чем это удалось сделать России с правом византийским. Римская империя, римское право и христианство римского толка определили характер западной цивилизации вообще и западной юриспруденции в частности. Византийское право и государство, православие то же самое сделали в отношении России, ее права и государства. Приняв статус “Третьего Рима”, Россия окончательно усвоила византийскую идею права, но в то же время окончательно придала ей московское прочтение. Российская государственность превратилась в теократическую империю. И все же российская теократия стала весьма нечеткой копией византийской. Россия, заимствуя византийские государственно-правовые традиции, точно скопировала внешнюю форму последних, но при этом не смогла (да и не могла) воссоздать контекст, в котором они создавались и действовали в Константинополе.

Таким образом, последний акт рецепции византийской государственно-правовой традиции предопределил особый путь государственноправового развития России. Будучи в момент своего зарождения весьма близким с правом западноевропейского раннефеодального государства, российское право, одухотворенное православной идеей, на долгие века разошлось в своем развитии с правом западно-европейским.

Поэтому выделим основные черты данного периода: 1. Так и не оформилась юридическая наука, не появилось отличного от воли правителя правового текста, который нужно прояснять, толковать, сохранять усилиями отнюдь не государственных мужей. Поскольку не было источников права, которые бы не исходили от власти, а значит, партикулярным лицам невозможно было вести дебаты по поводу того, что считать правом, постольку рассмотрение споров о праве не отделялось от административного управления. 2. Правосудие приобрело характер тайного и письменного процесса. 3. Российское государство приобрело характер империи - государства, стремящегося к бесконечному расширению, к навязыванию своего универсального порядка всем окружающим, к созданию огромного гетерогенного пространства, составленного из сохраняющих свой уникальный правовой статус зависимых от метрополии территорий.

Итак, кульминация восприятия византийской идеи права привела к появлению второго периода модернизации русского права. Этот период принес с собой теократическую идеологию, воплотившуюся в воссоздании универсальной христианской империи, в особой системе судебного процесса, в закреплении христианских принципов правового регулирования, в специфической карательной политике российского государства. В то же время направление развития российского права, заданное вторым периодом его модернизации, объективно отдаляло данное право от пути развития западной юриспруденции. Отныне российское правоведение культивировалось как часть практики властвования монарха и его слуг, имеющее мало общего с профессиональной деятельностью западных юристов, обладающих университетской подготовкой.

Военные столкновения и торговые контакты России с Западом существенно повлияли на выбор российским обществом направления своего развития, в том числе и на выбор нового образца государственно-правового развития. В конце XVII в. начался третий период модернизации российского права, связанный с рационализацией и вестернизацией общества, рецепцией идеи западного права. Византийский образец явно устарел, мировой центр производства ”картинки Будущего”, в том числе создание культурных стандартов в области права, переместился в Западную Европу. Там строительство “Будущего” как “нового” и “передового” сделали своего рода культом, превратили в творческий агон, соревнование культур, народов, а после завершения в XVII в. "Тридцатилетней войны" - и государств-наций. Россия оказалась захваченной этим процессом. Она сделала выбор в пользу светского, рационально устроенного общества, государства и права.

Западное право нового и новейшего времени стало рациональной технологией решения социальных проблем, а его теория - юриспруденция - стала частью общего процесса модернизации западного общества. Весьма показательны примеры прямого заимствования западного законодательства странами, не принадлежащими к западноевропейской культуре: французского гражданского кодекса 1804 года (“Кодекса Наполеона”) -Румынией, арабскими странами (Египтом, Сирией, Ливаном) и другими; Германского гражданского уложения 1900 года - Японией, Сиамом, Китаем, Грецией и другими16. В 1926 г. Кемаль Ататюрк ввел в Турции Швейцарский гражданский кодекс17.

Россия не стала исключением. Пример следования западным культурным образцам появился в российском государстве до Петра I, но реализовался в тотальной рецепции западной государственно-правовой традиции только в результате реформ Петра и его наследников. Рецепция была очень трудным и мучительным процессом, растянувшимся на несколько столетий. Все началось с военной экспансии Петра I, выступившей способом приблизиться, географически влиться в Запад, а закончилось секуляризацией государственно-правовой жизни и массированным заимствованием нормативноправовых предписаний и юридических техник.

В XVIII и в последующие века прямые заимствования текстов западного права Россией обрели просто колоссальные размеры. Рецепции подверглось в первую очередь шведское право, а также германские, французские, датские законы. Были проведены обширные кодификационные работы, изменена юридическая техника, что выразилось в: а) обретении русским правом западной отраслевой структуры, появлении многочисленных отраслей и институтов, ранее не известных русскому праву (вексельное право, регулирование права на разработку недр, договор товарищества, новые организационные формы предпринимательской деятельности и пр.); б) превалировании письменного нормативноправового акта над иными источниками права; в) переходе от казуальных предписаний к абстрактнообщим нормам; г) вытеснении формальными моментами (письменная форма сделки, их регистрация и пр.) традиционных, архаических юридических ритуалов (религиозно-символических актов, ранее выполнявших роль юридических фактов), письменных зафиксированных фактов над свидетельскими показаниями18.

Екатерина II в 1766 г. написала “Наказ” комиссии, которой было поручено осуществить кодификацию действующего русского права. В “Наказе” формулировались принципы правовой политики и правовой системы. В нем заимствования из трактата Ш. Монтескье “О духе законов”, трактата Ч. Беккариа “О преступлениях и наказаниях”, “Энциклопедии” Д. Дидро и Д. Аламбера составили более 80 % статей (всего их было 526) и 90 % текста. Все это сопровождается существенными преобразованиями государственной организации: а) созданием регулярной армии и флота; б) заменой знатности происхождения принципом выслуги и служилой пригодности как основания занятия государственных должностей (Табель о рангах 1722 г.); в) введением новой административно-управленческой системы (замена приказной системы и боярской думы министерской системой и служилой бюрократией); г) созданием Синода и тем самым окончательным превращением церковного управления в одно из государственных ведомств; д) развитием профессиональной школы, в том числе формированием самостоятельной профессии юристов, которая окончательно оформилась в важнейшую сферу социальной практики после учреждения первых русских университетов в конце XVIII - начале XIX в.в., а также после судебных реформ второй половины XIX в. и пр..19 По сути дела, речь шла о “темповой модернизации” России, в том числе ее государства и права, на базе западных ценностей и идей.

Итак, начиная с реформ Петра I и до Октябрьской революции 1917 г. российское право развивалось под сильнейшим влиянием западного права и, в первую очередь, романо-германских правовых традиций. Россия, стремясь модернизировать собственное государство и право, старательно копировала западный правовой опыт, реципировала западную идею права и заимствовала весьма внушительный массив нормативно-правовых текстов.

Однако задача осуществить “темповую” модернизацию, воспроизвести в России наиболее передовые образцы западных государственноправовых порядков (преимущественно германских), при этом перепрыгнуть через целые этапы пути стран Европы и Северной Америки к этим порядкам оказалась для России чрезвычайно сложной.

Основным инициатором государственноправовой модернизации выступало само государство, что не позволяло полностью порвать с византийским пониманием права как воли власти, а государства как православной империи -хранительницы уникальной истины, которую нельзя доверить самостоятельному и активному гражданскому обществу западного типа. Следовательно, рецепция западного права в начале ХХ в. так и не была завершена, хотя темпы движения страны в этом направлении на протяжении двух веков постоянно возрастали.

Четвертый период модернизации российского права стал результатом Октябрьской революции 1917 г.. На первый взгляд, эта модернизация была самостоятельным и творчески-неповторимым актом самой России, актом, который в конце концов разорвал начавшее складываться единство российского права с правом западным. Но это только на первый взгляд. В ходе социалистической революции в России западная государственноправовая идея не столько отрицалась, сколько воспринималась, но в ее радикальной форме -идеологии строительства “Будущего”, которого еще нет, но к которому уже стремится Запад.

Этим четвертый период модернизации российского права и лежащая в его основе рецепция западной государственно-правовой традиции отличался от предыдущих периодов модернизации, в ходе которых копировались уже существующие в западном мире государственно-правовые порядки.