Приемы и методы гражданско-правового исследования законодательства о контрактной системе

В мировой практике признано, что контрактная система в единстве с бюджетной и налоговой системами является основой современных экономик [13]. В этом одна из причин повышенного внимания к недавно созданной российской контрактной системе, ее достижениям и недостаткам.

Признавая в целом, безусловно, эволюционный характер нового законодательства, все же отметим, что новый закон о контрактной системе – это в меньшей мере результат имеющейся научной доктрины в этой сфере. В большей степени он стал итогом практического обобщения эффективности норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»1 и конечным результа- том договоренностей и компромиссов двух органов исполнительной власти: Министерства экономического развития РФ и Федеральной антимонопольной службы России, назначенных впоследствии исполнителями этого закона на практике2. Осмысление состоявшихся изменений на теоретическом уровне еще только предстоит, как и выбор актуальных направлений исследований, в которых нуждаются как практика правоприменения, так и законодатель.

Как справедливо отмечено в литературе, основной функцией государственного контракта является не характерное для гражданско- правового договора перемещение материальных благ, а организация согласованной деятельности различных субъектов, направленной на удовлетворение государственных нужд [3, c. 20; 23; 27; 30]. Принятие данного, на наш взгляд, справедливого утверждения, побуждает к изменению исследовательских направлений проблем контрактной системы. Сегодня они в избытке присутствуют на одних направлениях, например, в сравнительном анализе того «что было» и «что стало», при создании определений для таких понятий, как «контрактная система», «государственные закупки», «государственные нужды», в то время как на других наблюдается исследовательский пробел, например в части решения вопроса эффективности состоявшейся «включенности» норм о контрактах в объективно сложившуюся структуру разноотраслевых (административных, финансовых) правоотношений.

В основном по отношению к теории и практике контрактных отношений преобладает фрагментарность1, которая ограничивается либо критикой норм Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), либо комментированием его отдельных норм и институтов.

Комплексность законодательства о контрактной системе и ее последствия

Законодательство о контрактной системе несет на себе все признаки комплексности. Данное обстоятельство констатируется практически всеми его исследователями [19; 22]. Однако последствия такой констатации наступают не всякий раз.

Как отмечает В. Ф. Яковлев, законодатель часто принимает именно комплексные акты [17]. В этом же ключе рассуждения и Ю. А. Тихомирова: «…при организации нормальных законодательных процессов, рассчитанных на оптимальный эффект, эффективная деятельность законодательной власти проявляется в том числе и посредством обязательного комплексиро-вания законодательства» [12]. Естественен вопрос о целях такой комплексности. Ведь для такого законодательства характерны комплексность предмета регулирования, сложность понятийного аппарата, проблемы унификации терминологических рядов, проблемы интеграции методов регулирования, высокого риска коллизионности отдельных норм. Нельзя не сказать о том, что взаимосвязь разноотраслевых общественных отношений влечет за собой необходимые изменения внутри самих взаимодействующих общественных отношений, придает им черты, какими они вне указанного взаимодействия не обладают.

Комплексные акты бывают разными. Абсолютное их большинство составляют акты, в которых основной массив норм имеет одноотраслевую принадлежность, однако с необходимым включением норм вне отраслевых. В других актах, каких меньшинство, присутствуют явные черты комплексности. К последним относится Закон о контрактной системе, принятие которого было связано с необходимостью создать юридический механизм, который бы смог непротиворечиво отразить регулирование всех взаимосвязанных стадий закупок, включая планирование, определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключение контрактов, их исполнение, а также мониторинг закупок, аудит и контроль за соблюдением законодательства в сфере закупок. В итоге каждая из семи глав закона образовала отдельную (но не автономную) юридическую часть. В. П. Мозолин назвал подобные акты структурно-комплексными образованиями, указав при этом, что входящие в его состав правовые нормы частного и публичного права должны находиться в состоянии непрерывно функционирующей юридической совместимости при их использовании в комплексе [10].

Требование качества юридической совместимости связывает исследователя любого вида предконтрактных, контрактных, постконтрактных отношений правилами метода комплексного анализа, предписывающего изучать соответствующее правовое явление не изолированно, а во взаимосвязи с другими правовыми явлениями, как производными от него, так и породившими его. В сфере гражданского права использование данного метода обычно связано с выходом за собственно отраслевые рамки и одновременным использованием для решения конкретной задачи научных методов, применяемых другими науками. Метода комплексного анализа позволяет исследователю избежать категоричных и часто критичных суждений, направленных на отыскание дефектов или несовершенств в той или иной норме.

Значимым для целей корректного подхода к уже состоявшемуся законодательному решению является и метод системного анализа. Он базируется на рассмотрении конкретного явления в качестве системы – определенной формы организации, в которой составные части функционируют с определенной единой (общей)

целью. С принятием обновленного законодательства о контрактной системе, несмотря на всю его множественность, отказом от прежнего «двухэтажного» законодательства1, применение данного метода становится реально возможным.

Финансово-бюджетный аспект в правовом регулировании контрактной системы

Основополагающая идея обновленного контрактного законодательства заключается в уходе от управления государственными закупками и переходе к управлению бюджетными расходами. Этим объясняется необходимость коснуться бюджетной составляющей контрактной системы в гражданско-правовом исследовании. Современные достижения финансовой науки в части бюджетных нужд и расхода «общих» финансов – это необходимая отправная точка для обоснованного движения цивилистической разработки контрактных отношений, поскольку сама система отношений, связанных с удовлетворением общественных нужд, изначально зародилась именно в финансовой, а не в гражданско-правовой реальности.

Появление гражданско-правовых форм в регулировании сначала закупочных, а сейчас и контрактных отношений не снизило известной роли финансового права, что вполне понятно и объяснимо – ведь «именно финансовое право фиксирует ценностные результаты любых правоотношений в денежной форме…» [7, c. 39].

Финансовая составляющая образует фундамент специального законодательства о контрактной системе. В этом нет ничего удивительного, ведь финансовое право прямо и непосредственно связано с публично-правовыми формами финансовых отношений. Собственно, в этом и состоит причина того, что с точки зрения финансово-правовой науки контрактная система рассматривается в качестве финансового инструмента [9; 26].

Фактически все законодательство о контрактной системе испытывает влияние финансового права: от жесткого формализованного планирования, привязанного к прогнозу социально-экономического развития и процессу составления бюджета, до мониторинга и независимого аудита. Функционирующая сегодня национальная контрактная система ставит во главу угла оценку целесообразности планируемых закупок. Тем самым достигается бюджетная эффективность, реальный антикоррупционный эффект и, в конечном итоге, обеспечиваются экономическая эффективность функционирования госсектора, повышение конкурентоспособности страны в целом. Принцип эффективности распределения бюджетных средств раскрыт в ст. 34 Бюджетного кодекса РФ и означает, что «при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности)».

Однако реальная значимость финансовой составляющей и ее удельный вес в нормах законодательства о контрактной системе, тем не менее, должны иметь свои пределы. У финансовых отношений нет прообразов в реальной экономической жизни, «поскольку такие отношения не существуют в природе человеческих потребностей» [14]. Финансово-правовые нормы специально конструируются государством, сначала в виде административного распоряжения, затем в форме соответствующих правовых отношений. В этом процессе должны быть и видение перспективы развития контрактных отношений, справедливость, разумность, обосно- ванность принимаемых правовых решений, совместимых с иными, не менее значимыми целями принятого закона в виде создания качественной договорной и преддоговорной среды при заключении контрактов, развития конкуренции и т. д. Если оценить существующий институт государственного заказчика – лица, уполномоченного на принятие закупочных решений, то можно увидеть, насколько жестко он сегодня заформализован. Экономическая и финансовая ситуации, включающая случаи завышения цен, сговора, подмены предмета контракта, побуждают законодателя к созданию правовых норм от противного – «не воруй». Отсюда минимальный объем полномочий государственного заказчика, и, как следствие, пассивная роль заказчика в контрактном процессе. Можно только предположить, что бизнес-ориентированность государственных (муниципальных) заказчиков – это вопрос очень далекого будущего, но, по опыту других стран, возможного [18; 20; 24; 25].

Неполнота финансово-правового регулирования, к преодолению которой так стремится современный законодатель, и неоправданное правовое давление на участников контрактной системы – это разные аспекты в правотворчестве. А потому там, где регулируются частные действия субъектов с публичным статусом (или с элементами такого статуса), законодатель, создавая соответствующие нормы, должен тяготеть к методам частноправового регулирования. В противном случае межотраслевая связь будет работать односторонне, ограничиваться одной лишь антикоррупционной задачей в ущерб частноправовым отношениям заказчиков и поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и конкурентным принципам, без которых немыслима ни одна национальная контрактная система. Сущность контрактной системы не только в известных ограничениях и запретах, но и в истинно контрагентских имущественных отношениях ее участников, возникающих и существующих в первую очередь благодаря методам децентрализации.

Контрактная система – государственный (муниципальный) контракт – договор

Изначально в проекте закона, внесенного Правительством РФ, содержалось понятие контрактной системы как системы взаимосвязанных мероприятий правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд путем прогнозирования и планирования их обеспечения, осуществления закупок товаров, работ и услуг для государственных и му- ниципальных нужд, а также проведения мониторинга, контроля и аудита данных действий (п. 1 ч. 1 ст. 3)1. Итоговая редакция данного пункта содержит определение контрактной системы как совокупности участников контрактной системы… и осуществляемых ими в сфере закупок действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Доктрина этот термин оспорила, предложив разные варианты его определения [15]. Мы не будем опровергать или соглашаться с имеющимися по этому поводу научными взглядами по двум причинам.

Во-первых, вряд ли их можно признать продуктивными в силу того, что они не несут за собой того теоретического потенциала, который обычно позволяет ученому поставить новые задачи в исследовании, давая возможность изменить первоначальное представление о контрактной системе как изучаемом объекте. На наш взгляд, этот самый потенциал нужно искать в идее о том, что созданная контрактная система – это качественно новые имущественные отношения с участием государства, в которых заложено принципиально иное, соответствующее рыночным, соотношение бюджетноэкономических, социальных и правовых инс-титутов2.

Во-вторых, на наш взгляд, ни одно, даже самое удачное, определение контрактной системы не способно претендовать на регулятивный эффект. Известно, что по своей сути определения, даже самые всеохватные, для этого и не предназначены. Поэтому можно предположить, что число определений контрактной системы будет множиться и дальше, не подчиняясь никакому объективному пределу. Не исключено, что этот процесс пройдет несколько этапов – от дискуссии по поводу разных дефиниций до последующей их систематизации.

Государственный (муниципальный) контракт раскрывается в Законе о контрактной системе как договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд (п. 8 ч. 1 ст. 3).

Категории «контракт» и «договор» относятся к разряду концептуальных гражданско-правовых категорий, входящих в группу юридических фактов, порождающих имущественное гражданское правоотношение. Несмотря на то, что на их существование оказывают воздействие многочисленные разноотраслевые факторы, они остаются объектами цивилистической науки. Квалифицирующие признаки понятия «договор» сформулированы законодателем в двух нормах – ст. 420 и 432 ГК РФ, из которых следует, что совокупность юридически значимых согласительных действий разных лиц образует договор, если достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Любые дополнительные качества договора, в том числе связанные с публичными отраслями права, все равно следует раскрывать с точки зрения назначения этого объекта в гражданском праве.

Современная достаточно развитая сфера договорных отношений имеет дифференцированный характер, позволяя на уровне доктрины выделять разные типы договоров: организационные договоры, предпринимательские, потребительские и др. По общему правилу, деление договоров на виды (разновидности) основано на их законодательной систематизации, опирающейся на такие более общие системы гражданского права, как сделки, обязательства. Государственный (муниципальный) контракт на поставку товаров для государственных нужд, на подрядные работы для государственных нужд, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (в проекте) – это разновидности установленных в законодательстве видов договоров – купли-продажи (гл. 30) и подряда (гл. 37). С помощью таких разновидностей законодатель опосредуют договорный характер взаимодействия публично-правовых образований с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд. В связи с этим мы не можем согласиться с замечанием о том, что законодательно природа государственного контракта не определена [2], более справедливым следует признать утверждение о том, что к ре- гулированию данных отношений применяются нормы гражданского права и его принципы [6].

Между тем законодатель учитывает, что государство (муниципалитет), выступая собственником имущества, отличается от других собственников: оно не может дарить свое имущество, продавать его по льготным ценам, произвольно выбирать покупателей и продавцов. Эти и другие ограничения влекут за собой специальное правовое регулирование отношений с участием государства.

Нормы о государственном (муниципальном) контракте входят в ту часть законодательства о контрактной системе, где используются специальные методы управления государственными (муниципальными) нуждами на этапе организации закупок, конкурентной средой, потенциальными эффектами исполнения контрактов на предмет реального удовлетворения потребностей заказчиков. Применение специальных норм в процессе регулирования контрактных отношений соответствует общим нормам договорного права согласно правилу о том, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ч. 4 ст. 421 ГК РФ).

Как отметила Л. В. Андреева, наименование «государственный контракт» наилучшим образом отражает особенности заключаемых государством договоров, подчеркивая участие государства в договорных отношениях, особую значимость поставок продукции для государственных нужд, термин «контракт» выражает договорный характер взаимоотношений государства и хозяйствующего субъекта по закупкам товаров в публичных интересах [1]. Согласимся с этим утверждением, добавив еще один аргумент.

Особенности контракта для государственных (муниципальных) нужд трудно увидеть за одним лишь словом «договор». Ведь договор выступает исключительно актом саморегулирования отношений сторон, которым не известны управленческие процедуры, предписанные для контракта на основе соответствующих регламентов и процедур, администрирования гарантийного периода, детализации процедур приемки, оценки эффективности управления государственным контрактом, ведения реестра контрактов, аудита государственных контрактов). Собственно, этим и определены многие законодательные отступления в специальном регулировании контрактных отношений, принятые и понятые практикой правоприменения. Принципы договорного права имеют исключения в практике заключения и исполнения контрактов: запрет о распространении действия контракта на ранее возникшие отноше- ния вопреки допускаемому ч. 2 ст. 425 ГК РФ общему правилу; запрет на пролонгацию кон-тракта1, на изменение сроков приемки, оплаты товаров, работ, услуг2, на изменение цены кон-тракта3, запрет на передачу части прав заказчика другому лицу (ч. 6 ст. 95 Закона о контрактной системе). Все это примеры трансформации договорных отношений, обусловленные влиянием административного и финансового права, которые сущности самого договора не меняют.

Следует видеть и другую сторону: большинство принципов договорного права, сохраняют свое действие применительно к контрактным отношениям – принцип защиты слабой стороны4; уменьшение доведенных до заказчика лимитов не влечет права автоматического отказа от оплаты разницы5; право заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке при его ненадлежащем исполнении6 и др.

Методологические приемы гражданско-правового исследования отношений, образующих национальную контрактную систему

Кратко обозначим основные методологические подходы, которые должны использоваться при исследовании национальной кон- трактной системы в целях формирования ее концепции.

• 1.    В условиях комплексности контрактного законодательства особую актуальность приобретает межотраслевой подход. Это обусловливает дополнительные трудности в научном познании темы, однако необходимо признать, что для исследования гражданско-правовых аспектов контрактной системы явно недостаточно ограничиться одним лишь формально-логическим анализом действующих законных и подзаконных норм или простым толкованием экономических терминов и процедурных правил.

• 2.    Гражданское право обусловлено экономикой. Не понимая этого определяющего гражданское право явления, трудно понять и само гражданское право. В связи с этим изучение контрактной системы должно опираться на реалии экономические, поскольку современное правовое регулирование контрактной системы, заложенное в Законе о контрактной системе, основано на экономических аспектах. Как отмечается в российских исследованиях по экономическому анализу права, «там, где речь идет о регулировании экономической деятельности, очень сложно строить адекватные описания реального или прогнозируемого воздействия правовых норм, не используя данные экономической науки» [8].

• 3.    Закон о контрактной системе – это те рамки для государства, в границах которых оно обеспечивает свою потребность в товарах, работах, услугах. Однако участие государственных (муниципальных) заказчиков в контрактных отношениях – это еще и часть более общего и всегда актуального вопроса, связанного с участием государства в имущественных отношениях, регулируемых гражданским правом. В правовом значении базовой нормой такого участия является гл. 5 ГК РФ. Как установлено п. 2 ст. 124 ГК РФ, эти субъекты участвуют в гражданском обороте по общим правилам гражданского законодательства, «если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов».

• 4.    Созданную национальную контрактную систему законодатель рассматривает как составную часть рыночной экономики. Это не только способ удовлетворения государственных потребностей за счет бюджетных средств, но и

• институт экономического взаимодействия государства и бизнеса. Легальный бизнес на контрактах сегодня для мелкого, среднего и крупного бизнеса становится основой стабильности и нередко экономического успеха. Как отмечал еще Г. Ф. Шершеневич, «казна – слишком надежный контрагент» [16, c. 176], поставщики (подрядчики, исполнители), заключающие государственный (муниципальный) контракт, уверены в платежеспособности своего контрагента, а значит, могут планировать свою дальнейшую предпринимательскую деятельность.

Подобный анализ необходим для самой цивилистики, нуждающейся в отражении гражданско-правовой действительности, которая является частью контрактных отношений. Эффект такого анализа послужит оптимизации правотворчества и снятию коллизий в регулировании комплексных отношений, составляющих контрактную систему.

Учитывая, что историко-правовой опыт договорного равенства в отношениях публичных образований и обычных участников оборота пока еще не столь очевиден, требуется анализ достигнутого равенства участников в рамках контрактного законодательства. Речь идет не о том равенстве, которое фактически сумел обеспечить Закон о контрактной системе на стороне участников с ориентиром на международноправовые документы1, за счет таких норм, которые установили экономические критерии допуска к торгам (взамен действовавших процедур административной предквалификации), как то: информационный доступ, открытый конкурс в качестве основного способа закупок, анонимность участников, исключающую давление или сговор, краткосрочность административных процедур. Следует исходить из того, что формально-логическое содержание принципа равенства в гражданском праве состоит в том, что фактически неравные, но независимые участники общественных отношений, обмениваясь материальными благами на эквивалентных началах, вынуждены признавать друг друга равными. Поэтому о принципе равенства в контрактных отношениях следует рассуждать в первую очередь применительно к соотношению прав и обязанностей реальных или потенциальных контрагентов контракта. По отдельным направлениям этой проблемы исследования уже есть [5; 21; 28; 29; 30; 31].

Заключение

Есть все основания утверждать, что федеральная контрактная система в России создана. Она набирает качество и обороты, проходит необходимую корректировку правовых норм2, становится частью всей системы социальноэкономического законодательства3. Однако, как отмечено на Всероссийском форуме заказчиков и поставщиков, где обсуждалась стратегия развития контрактной системы, контрактная система сегодня находится в состоянии настройки [4]. Отсутствие единой концепции законодательного регулирования, которая бы опиралась не только на позиции курирующих органов исполнительной власти, но и на фундаментальную теоретическую мысль, мешает этой настройке, не позволяет увидеть перспективы развития контрактной системы, предусмотреть гибкие механизмы реагирования на изменение социально-экономических условий, принять правила, которые регулируют обеспечение государственных потребностей не только за счет приобретения имущества, но и за счет распоряжения им.

Необходим и еще один очень важный шаг в виде изменения отношения к существующему законодательству со стороны исследователей и практиков, как к законодательству, основанному на предположении о его несовершенстве и дефектности.

Тенденция на присоединение к соглашению Всемирной торговой организации по правительственным закупкам (GPA, Agreement on Government Procurement) обязывает к определенному правовому регулированию в этой сфере, которое предстоит обосновать в таком документе, как Концепция развития национальной контрактной системы. В ее отсутствие последующая правотворческая деятельность, направленная на изменение и дополнение как самого Закона о контрактной системе4, так и кодифицированных норм ГК РФ, представляется неэффективной.

Разработка такой концепции должна стать итогом усилий представителей юридических, экономических наук и реальных участников контрактной системы, с пониманием того, что критерием эффективности закона кроме мониторинга и аудита является еще и правоприменительная практика.