Проблема защиты от дискриминации в трудовых отношениях: позитивный опыт Великобритании

Проблема защиты работников от дискриминации в трудовых отношениях обсуждается как за рубежом, так и в России уже много лет. При этом шагов отечественного законодателя в сторону разработки более четкого понятия дискриминации в трудовых отношениях, распределения бремени доказывания в делах о дискриминации, определения исковых требований работников, подвергшихся дискриминации, в частности, при приеме на работу, не наблюдается. Такое положение вещей говорит либо о том, что данное направление нормативного регулирования отечественному законодателю не приоритетно, либо не является необходимым. С последним утверждением согласиться невозможно.

Зарубежные законодатели, направляя свои усилия на борьбу с дискриминацией, как правило, более внимательно и вдумчиво подходят к возможности реализации на практике нормативных положений о защите работников, ощутивших на себе негативное отношение работодателя по тому или иному основанию (пол, раса и т.д.) При этом страны, имеющие наиболее развитое законодательство по борьбе с дискриминацией: (США, Великобритания, Швеция), не готовы, в отличие от российского законодателя, оставившего перечень оснований дискриминации в ст. 3 ТК РФ открытым, включать в группу лиц, подпадающих под защиту закона абсолютно всех работников, по любому признаку, не связанному с деловыми качествами (рост, вес, цвет глаз и др.).

Остановимся чуть подробнее на подходе британского законодателя, специально выделившего «защищенную группу», в которую входят субъекты, пользующиеся охраной государства в случае акта дискриминации.

Выделение для специальной защиты именно данных субъектов обосновано в Великобритании как историческими традициями (замужние женщины), так и требованиями развитого демократического общества (транссексуалы, сексуальные меньшинства).

С 1 октября 2010 г. в Великобритании вступили в силу большинство положений Акта о равенстве, ознаменовав тем самым начало новой эпохи антидискриминационного законодательства [1, с. 255]. Акт распространил свое действие на Англию, Шотландию, Уэльс. Данный закон заменил практически все специальные нормативные акты, направленные на искоренение дискриминации в британском обществе. Главные задачи данного закона состоят в гармонизации антидискримина-ционного законодательства и поддержке становления равноправия.

Британский законодатель пошел по пути выделения «защищенной группы», которую определяют ограниченное число оснований дискриминации. Это положительным образом влияет на более четкое понимание и выявление факта дискриминации. Акт о равенстве, объединив в себе принятые ранее нормы, охватывает все 9 признаков, по которым британский законодатель запретил дискриминацию: возраст, инвалидность, смена пола, брак или гражданский союз, беременность и материнство, раса, религия или вера, пол, сексуальная ориентация [2, с. 3]. Данный закон защищает в случаях дискриминации, произошедшей по причине ассоциации лица с группой, подпадающей под защиту нормативного акта [3, с. 30]. При принятии Акта о равенстве обсуждались дополнительные основания дискриминации, которые впоследствии так и не были включены в число запрещенных. Это генетическая предрасположенность, отцовство, валлийский язык, принадлежность к малоимущему классу. Британский законодатель не счел необходимым их выделение на современном этапе.

Достойным уважения аспектом политики Великобритании в сфере применения антидискри-минационного законодательства является разъяснение положений Акта о равенстве 2010 г. для правоприменителей, в частности, для судов, трибуналов, которые, по мнению британского законодателя, должны четко, на примерах понимать, был ли совершен акт дискриминации в отношении работника, входит ли данный субъект в «защищенную группу». Разъяснения норм Акта, распространяющихся на трудовые отношения, даны в Кодексе практики в сфере труда, который обрел силу закона 11 апреля 2011 г.

Российский подход, в отличие от британского, заключается в том, что судам на откуп отдано определение факта отсутствия или наличия дискриминации в трудовых отношениях при рассмотрении конкретного дела (п. 10 Постановления Пленума ВС Российской Федерации №2 от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). При этом попыток законодателя или специально уполномоченного государственного органа разъяснить судам, какой смысл вкладывался в то или иное основание, и когда факт дискриминации действительно имеет место, к сожалению, в России не предпринято.

Остановимся чуть подробнее на характеристике ряда запрещенных оснований дискриминации и субъектов, входящих в ««защищенную группу», выделенную Британским законодателем.

• 1.    Возраст. В Разделе 5 Акта о равенстве 2010 г. устанавливается, что под защиту закона попадают лица, относящиеся к определенной возрастной группе или ассоциирующиеся с ней. Акт не выделяет специальных возрастных групп, подпадающих под защиту, что расширяет возможность лица, подвергшегося дискриминации по данному признаку, защитить свои права. Для того, чтобы инициировать дело о дискриминации по данному основанию, работнику нужно иметь подтверждение, что он находится не в той возрастной группе, которая получает преференции от работодателя [4, с. 8]. При этом разъяснения к Акту под возрастной группой понимают группы, к примеру, «до пятидесяти», «21летние» и др. Кодексом практики в сфере труда в пункте 2.4. разъясняется, что возрастная группа может быть узкой, например, «люди, родившиеся в 1952 г.», «люди старше меня», «люди старше нас». Возрастная группа может ассоциироваться с определенным реальным или предполагаемым физическим состоянием, которое может и не быть напрямую связано с биологическим возрастом, например, чернорабочие. Акт о равенстве предполагает, что возрастная группа может быть очень гибкой. К примеру, 40-летний гражданин может входить в группу «40-летних», «до 50-ти», «лиц от 35 до 40», ««после 25-ти», «среднего возраста»; шестнадцатилетний гражданин может входить в группу «дети», «подростки», «до 50-ти», «после 14-ти», «16-ти летние».

• 2.    Инвалидность. В защищенную категорию попадает лицо, которое имеет физический или психический недостаток, который оказывает существенный и длительный негативный эффект на возможность вести нормальную жизнь, осуществляя стандартные ежедневные действия. Акт о равенстве 2010 г. не указывает, что включается в понятие нормальных ежедневных действий. Специальные Разъяснения к Акту о равенстве 2010 г. в отношении понимания инвалидности относят к таким действиям посещение магазина, чтение и письмо, разговор по телефону, просмотр телевизора, приготовление пищи, выполнение домашних обязанностей, способность к концентрации и запоминанию и др. К нормальным ежедневным действиям не относятся действия, свойственные той или иной профессии, т.к. их необязательно сможет выполнить любой человек. К примеру, работа часовщика будет практически недоступна человеку без специального образования и природной ловкости. Это также не относится к другим специальным навыкам, таким как профессиональная игра на музыкальном инструменте, профессиональным достижениям в спорте. В приложениях к Разъяснениям даются многочисленные примеры ежедневных действий, неспособность выполнения которых позволяет лицу рассчитывать на включение в защищенную законом категорию, а также приводится перечень ежедневный действий, неспособность выполнять которые не влечет защиту закона (к примеру, застенчивость или робость, сильный акцент, не дающий возможности окружающим понимать речь; недостаточное знание языка для его понимания; неспособность говорить, поддерживать беседу в шумном месте, к примеру, на предприятии или вблизи автодороги; ощущение дискомфорта после автомобильной поездки более 2-х часов подряд или пешего преодоления расстояния в 1,5 километра и др. [5].

• 3.    Смена пола. Данное основание предполагает, что в защищенную категорию попадают лица, которые планируют, начали или уже закончили процесс (часть процесса) по смене пола. Данный процесс включает как психологические аспекты, так и физиологические, в частности, изменение атрибутов, определяющих пол. Кодекс практики в сфере труда разъясняет на примере, что лицо, рожденное женщиной, может без медицинской смены пола ощущать себя мужчиной и жить как мужчина. Оно будет также пользоваться защитой закона, как лицо, сменившее пол с помощью медицинского воздействия (Кодекс практики в сфере труда пункт 2.24 ). Люди, запланировавшие смену пола, но потом передумавшие по какой-либо причине, также попадают в защищенную законом группу. К примеру, женщина, решив сделать операцию по смене пола, рассказывает об этом своим друзьям и проходит предварительные консультации. Даже если она впоследствии решает обойтись без операции, она также попадает в защищенную группу, так как прошла первую стадию процесса по смене пола. Защита распространяется на тех, кто носит одежду, свойственную противоположному полу как проявление внутреннего ощущения себя лицом иного пола; иные причины ношения одежды противоположного пола к защите лица не приводят.

• 4.    Замужество и гражданский союз. В «защищенную группу» включаются лица, состоящие в зарегистрированном браке или в гражданском союзе. Один лишь факт совместного проживания (без регистрации), не дает право на защиту от дискриминации со стороны закона. В Акте о равенстве не определяются понятия «состоящий в браке» или «гражданский партнер», но они разъясняются в кодексе практики (Кодекс практики в сфере труда пункт 2.31): под браком понимается официальный союз мужчины и женщины, который признается браком в соответствии с нормативными актами Великобритании; гражданским союзом является зарегистрированный в Великобритании в соответствии с Актом о гражданском партнерстве 2004 г. однополый союз. Также Актом о

  равенстве защищены однополые партнеры, живущие в Великобритании, но создавшие союз за пределами Великобритании по законам других стран. В «защищенную группу» в рамках данного пункта не попадают одинокие или разведенные люди, также не защищены люди, планирующие вступить в брак или создать гражданский союз; не защищены партнеры распавшегося однополого союза. Данная оригинальная позиция законодателя базируется на историческом стремлении защитить от дискриминации замужнюю женщину. Позиция была воспринята британским обществом неоднозначно, но в рамках специальных обсуждений в парламенте в 2008 г. Палата Лордов отвергла идею новой формулировки данного основания дискриминации, с использованием конструкции «семейный статус», которая охватила бы не только лиц, состоящих в браке, но и незамуж-них/неженатых. По мнению британских законодателей, размывание границ защищенной категории не позволит вообще выявить факт дискриминации.

При этом Актом о равенстве (ст. 9 ч. 2) оговаривается возможность при определенных условиях исключать лиц из защищенной категории. В частности, дискриминации при приеме на работу не будет, если претендент на должность уже достиг или превысил порог пенсионного возраста, установленного на данном предприятии, а в случае отсутствия такого возраста - 65 лет.

Длительность существования недостатка у лица предполагает, что последний будет наличествовать как минимум 12 месяцев или продлится до конца жизни. Существенным недостаток считается, если он выделяется из разряда незначительных и тривиальных (Кодекс практики в сфере труда, пункт 2.15). В разряд таких недостатков также включаются сенсорные отклонения, в том числе влияющие на зрение и слух. Акт о равенстве запрещает дискриминацию лиц, которые ранее имели такие недостатки и лиц, которые ассоциируются с группой с физическими или психическими недостатками. Лица, имеющие скрытые заболевания, такие как диабет, эпилепсия, также относятся к защищенной категории. На уровне судебной практики зачастую встает вопрос, может ли лицо, имеющее то или иное заболевание, быть отнесено к защищенной категории. Как правило, сам недостаток, имеющийся у лица, под сомнение не ставится, но при этом важно понимание степени влияния недостатка на возможность ведения нормальной жизни. Для более четкого понимания данного основания дискриминации для правоприменителей были изданы специальные Разъяснения [6], которые наиболее полно раскрывают объем понятия защищенной категории по данному основанию дискриминации. Разъяснения перечисляют недостатки, которые способствуют включению лица в защищенную категорию. К ним относятся, к примеру, а) сенсорные недостатки, влияющие на зрение и слух; б) недостатки, не имеющие постоянных проявлений, имеющие тенденцию обостряться периодически (ревматизм, артрит, энцефалит, синдром хронической усталости, депрессия и эпилепсия); в) прогрессирующие заболевания, такие как волчанка, мускульная дистрофия, определенные формы слабоумия и другие.

Ряд заболеваний автоматически вводят лицо в защищенную категорию, независимо от того, имеют они внешние проявления или нет. Это ВИЧ, рак и рассеянный склероз. Данное правило также распространяется на людей, имеющих медицинское подтверждение факта полной потери зрения. Во всех остальных случаях, кроме перечисленных в данном абзаце, включение в защищенную категорию не является автоматическим и должно оцениваться правоприменителем, исходя из понятия инвалидности.

Важно в рамках определения защищенной категории по данному основанию дискриминации остановиться и на «ассоциативной» дискриминации и решить вопрос, может ли человек, не являющийся инвалидом, обратиться за защитой от дискриминации? В деле Attridge Law v Coleman (C-303/06) [7]. Шерон Колеман, мать ребенка-инвалида, подвергалась дискриминации со стороны работодателя – небольшой юридической фирмы в Лондоне. В связи с тем, что истец сама не являлась инвалидом, она не подпадала под защиту Акта о дискриминации инвалидов 1995 г. При этом юридическая фирма настаивала, что директива Евросоюза 2000/78/EC не применяется напрямую и трактовать расширительно Акт о дискриминации инвалидов в русле упомянутой рамочной директивы нельзя. Европейский суд по правам человека, вынося решение в пользу истицы, указал, что цель Директивы состоит в ликвидации всех проявлений дискриминации, основанной на инвалидности.

Для того чтобы находиться в защищенной Актом о равенстве 2010 г. категории, работнику не нужно информировать своего работодателя о смене пола.

К сожалению, допустимый объем статьи не позволяет коснуться таких запрещенных оснований дискриминации, как раса, беременность и материнство, а также религия и верования. Данные основания так же подробно, как и описанные выше разъяснены на уровне нормативной базы Великобритании, нашли отражение в обширной судебной практике. Субъекты, включенные Актом о равенстве 2010 г. в «защищенную группу», действительно могут рассчитывать на восстановление нарушенных прав. Основательный подход государства к разработке и разъяснению положений антидискриминационного законодательства свидетельствует о реальной озабоченности проблемой искоренения дискриминации в трудовых отношениях, что достойно уважения, а в определенных аспектах и подражания.

Небрежное отношение российского законодателя к разработке комплексного механизма защиты работника от дискриминации в трудовых отношениях приводит практически к полному отсутствию в России положительной судебной практики по данной категории дел. Запрет дискриминации, так гордо прозвучавший в Трудовом кодексе, за десять лет не смог в действительности обрасти реальным механизмом реализации.