Проблемы правоприменительной практики взаимодействия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, суда и прокуратуры в области борьбы с преступностью

Р ассуждая о борьбе с преступностью, следует сделать вывод о том, что любые законные силы, средства и методы, используемые в этом направлении социальной деятельности, могут считаться не столько полезными, сколько необходимыми.

Данное исследование будет посвящено только первому из перечисленных инструментов, т.е. силам, на постоянной основе осуществляющим рассматриваемое противодействие. При этом мы сосредоточимся на наиболее значимых сегодня, на наш взгляд, проблемах взаимодействия в этой области государственных органов, участвующих в стабилизации криминальной ситуации в нашей стране, – суда, прокуратуры и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее – ОРД).

Эффективное противодействие преступности в современной России невозможно без согласованного функционирования этих трех взаимосвязанных элементов. Такое вза- имодействие имеет не только организационный, но прежде всего правовой характер. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД) определяет ОРД как самостоятельный вид государственной деятельности и одновременно закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ); при этом лицо, считающее, что его права нарушены действиями оперативных сотрудников, вправе обжаловать их в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд.

Основной антикриминальной задачей, сформулированной в ст. 2 ФЗ об ОРД, выступает «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших». Значит, чем эффективнее мы будем решать поставленную государством задачу, тем меньше преступлений будет совершаться в Российской Федерации.

Содержательно взаимодействие органов ОРД, суда и прокуратуры нельзя сводить к простой передаче информации от одного субъекта к другому. Речь идет о распределении компетенции в едином механизме противодействия преступности. Оперативные подразделения выявляют, предупреждают, пресекают и раскрывают преступления, устанавливают лиц, их подготавливающих или совершивших. Суд обеспечивает контроль1 там, где ОРМ затрагивают конституционные права, и в рамках уголовного судопроизводства разрешает споры о законности действий органов, осуществляющих ОРД. Прокуратура, действуя от имени государства, надзирает за точным исполнением законов в данной сфере и тем самым связывает интересы борьбы с преступностью с требованием соблюдения при этом законности. Именно поэтому взаимодействие здесь должно пониматься как сочетание функциональной самостоятельности и юридической взаимозависимости указанных органов.

Особая роль в этой системе принадлежит суду. ФЗ об ОРД прямо предусматривает, что ОРМ, ограничивающие право на тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, допускаются на основании судебного решения. Следовательно, суд в данном случае выступает гарантом допустимых пределов оперативного вмешательства в сферу частной жизни. В научной литературе эта мысль последовательно проводится рядом авторов.

Так, Е.Л. Никитин и И.В. Литвинова, анализируя роль суда в сфере ОРД, обращают внимание на его значение для обеспечения законности при ограничении конституционных прав и на проблемы участия прокурора в оценке таких мер [4]. И.А. Одношевин рассматривает судебный контроль как самостоятельную гарантию конституционных прав граждан, вовлеченных в сферу ОРД, подчеркивая, что его смысл состоит не в формальном санкционировании ОРМ, а в реальной проверке достаточности оснований и соблюдения условий их проведения [5].

Не менее значима и роль прокуратуры. Прокурорский надзор распространяется на законность проведения ОРМ (ст. 21 ФЗ об ОРД), а Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» (далее – ФЗ о прокуратуре) закрепляет полномочие прокуроров проверять исполнение законов органами, осуществляющими ОРД (ч. 2 ст. 1). В этом смысле О.А. Кожевников подчеркивает, что круг участников ОРД включает не только органы, осуществляющие ОРД, но и суд, прокурора; автор делает вывод о необходимости более четкого нормативного закрепления полномочий прокурора в этой сфере [3]. А.Е. Чечётин (с которым в этой части мы не согласны), анализируя судебную и конституционную практику, приходит к выводу, что эффективность прокурорского надзора должна усиливаться не постфактум, а еще на стадии подготовки наиболее чувствительных ОРМ; в частности, он предлагает переориентировать надзор на предварительное согласование таких мероприятий, как оперативный эксперимент и проверочная закупка наркотиков [6].

Здесь, на наш взгляд, возникает один из ключевых узлов взаимодействия. Орган, осуществляющий ОРД, заинтересован в быстром получении и реализации информации о преступлении; прокурор – в проверке законности способов ее добывания и документирования; суд – в оценке того, насколько представленные материалы отвечают стандартам допустимости, относимости и достоверности. Если хотя бы одно звено действует формально, общая система дает сбой. На это указывают и научные публикации. Так, И.А. Одношевин обращает внимание на пределы прокурорского надзора и объективную связь ОРД с уголовным процессом; О.А. Кожевников – на проблему недостаточной определенности полномочий прокурора; А.Е. Чечётин – на необходимость повышения превентивного потенциала надзора. В совокупности эти позиции показывают: противодействие преступности эффективно, когда контроль профессионален, своевременен и встроен в оперативную работу без подмены ее существа.

Отсюда можно сформулировать несколько практических выводов. Во-первых, необходимо повышать стандарт судебной проверки материалов, представляемых для санкционирования ОРМ, затрагивающих конституционные права личности. Во-вторых, прокурорский надзор должен быть ориентирован не только на выявление уже допущенных нарушений, но и на предупреждение незаконных практик, прежде всего провокации преступления и фальсификации результатов ОРД. В-третьих, и это особенно важно, необходима постоянная обратная связь: судебные решения, выявляющие нарушения при проведении ОРМ, должны становиться предметом прокурорского реагирования и организационных выводов внутри оперативных подразделений.

Таким образом, взаимодействие органов, осуществляющих ОРД, суда и прокуратуры в противодействии преступности представляет собой системообразующий элемент всей правоохранительной деятельности. Органы, осуществляющие ОРД, обеспечивают получение первичной криминалистически значимой информации и оперативное реагирование на нее; суд гарантирует соблюдение преде- лов вмешательства в сферу конституционных прав личности и оценивает законность использования результатов ОРД; прокуратура обеспечивает надзорное сопровождение всей этой деятельности. Чем точнее распределены их полномочия, тем более результативной и одновременно правомерной становится борьба с преступностью. И наоборот, разрыв между оперативной целесообразностью и требованиями законности неизбежно ослабляет доверие к государству и снижает эффективность уголовной юстиции в целом.

Для подтверждения сделанных выводов рассмотрим описываемое взаимодействие поэтапно.

С точки зрения традиционной последовательности действий в борьбу с преступностью вступают сначала оперативные подразделения, выявляющие, предотвращающие, пресекающие, раскрывающие преступления, а также устанавливающие причастных к ним лиц, затем – следственные структурные образования, формирующие доказательственную базу, на первом и втором этапах – прокуратура как орган, надзирающий за соблюдением законности и прав личности, и, наконец, – завершающий эту цепочку государственный орган, осуществляющий правосудие. С целью успешного решения поставленных перед ними задач они должны взаимодействовать, т.е. осуществлять на основе действующего законодательства совместную согласованную по цели, месту и времени деятельность.

Поскольку суд, как правило, реализует свои основные функции на более позднем этапе противодействия преступности, мы вначале остановимся на взаимодействии органов, осуществляющих ОРД, и прокуратуры. Напомним, что первые непосредственно осуществляют борьбу с преступностью, вторые – надзирают за соблюдением при этом закона и прав личности. Симбиоз этих структурных образований должен приводить к повышению эффективности и законности действий в области ОРД. Но так ли это на самом деле?

В 2023-2025 гг. нами были проинтервьюированы руководители и сотрудники анти-наркотических оперативных подразделений органов внутренних дел (далее – ОВД) более двадцати регионов страны, которые представили реальное положение дел на фронте взаимодействия описываемых структур при проведении трех ОРМ: проверочной закупки (далее – ПЗ), оперативного эксперимента (далее – ОЭ) и обследования помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств (далее – ОП) применительно к жилищу, а также при ведении дел оперативного учета (далее – ДОУ). Мы сохраняем стиль изложения опрашиваемыми некоторых проблем.

• 1.    В республиках Дагестан, Тыва, Вологодской, Сахалинской Тверской, Ульяновской областях, Саратове, Тюмени, ОРМ ПЗ в целом рассматривается как провокация преступления.

• 2.    В Республике Дагестан в органах прокуратуры наблюдается «двоевластие»: одни прокуроры рассматривают ПЗ как провокацию преступления, иные хотят, чтобы при передаче наркотических средств сразу осуществлялось задержание сбытчика (что является вмешательством в тактику ОРД и не позволяет осуществлять разработку преступной группы в целом).

• 3.    В Великом Новгороде, Екатеринбурге, Кемерово, Мурманске, Новокузнецке, Твери повторное проведение ПЗ в отношении одного лица расценивается прокуратурой как провокация.

• 4.    Во Владимире прокуратура требует при проведении ПЗ сразу задерживать сбытчика, полагая в противном случае укрытие преступления (тем самым не позволяя в дальнейшем осуществлять разработку его и его связей).

• 5.    В Краснодарской краевой прокуратуре существует требование использовать при проведении ОЭ не муляжи, а реальные наркотики. Аналогичное требование имеет место и в Волгограде, где прокуратура предлагает при проведении ОЭ не использовать муляжи, а изготавливать тайники из изъятых наркотиков, но если сотрудники допускают утрату – в их действиях усматривается халатность.

• 6.    Прокуратура Московской области при проверке ДОУ выносит представление об их неправомерном заведении, если основанием

• 7.    В Забайкальском крае, Краснодаре, Новосибирске прокуроры выносят представления за невыполнение пунктов плана по ДОУ с указанием недостатков по тактике осуществления ОРД, рекомендуя провести конкретные мероприятия с указанием их точных сроков.

• 8.    В Мордовии прокуратурой выносятся акты прокурорского реагирования, в которых в качестве нарушений закона указываются волокита по ДОУ, неполный комплекс проводимых по ним ОРМ.

• 9.    Во Владимире сотрудниками прокуратуры при проверке дел оперативного учета рекомендуются тактические приемы проведения ОРМ.

• 10.    В Санкт-Петербурге прокуратура по результатам проведения плановых проверок выносит предписания о необходимости проведения ОРМ, не указанных в плане.

• 11.    В Ульяновской области при проверках ДОУ прокуратура указывает на «недостаточность проведенного комплекса ОРМ», «неисполнение намеченного плана ОРМ», «нарушение Наставления», слабую наступа-тельность и т.п., а также выносит требования с указанием на недостатки в сфере тактики осуществления ОРД.

• 12.    В Республике Саха (Якутия) прокуратура надзирает за осуществлением ведомственного контроля ОРД.

• 13.    В Архангельске прокуратура запрещает обследование в жилище, ссылаясь на рекомендации Верховного Суда РФ о том, что обследование подменяет обыск.

для этого явились сообщения конфидентов.

Для удобства структурируем перечисленные (с точки зрения прокуратуры) проблемы по группам:

• –    возможность провокации или укрытия преступления при проведении ПЗ (п. 1-4);

• –    неправомерность использования муляжей наркотиков при проведении ОРМ (п. 5);

• –    отсутствие наступательности и плановости в оперативной работе (п. 6-12);

• –    наличие запрета на проведение обследования жилища, подменяющего обыск (п. 13).

Первая из перечисленных проблем связана с ныне не являющимися правовой основой для оперативной работы решениями Европейского Суда по правам человека1, которые автор настоящей работы в свое время проанализировал с позиции как соблюдения норм права, так и эффективной организации ОРД [подр.: 1]. Следует отметить, что российская правовая система не является идеальной, в связи с чем подавляющее большинство возникающих правоприменительных проблем решается посредством их толкования высшими судами Российской Федерации.

В данном случае правоприменителю следует руководствоваться правовой позицией Конституционного Суда РФ2, согласно которой «разрешение предусмотренных Федраль-ным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» задач … предполагает активную форму поведения субъектов оперативно-розыскной деятельности. При этом действия лиц, непосредственно участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения». Процитированное разъяснение означает, что проведение ПЗ выступает вполне легитимным средством борьбы с преступностью.

Что касается запрета на повторное проведение ПЗ в отношении одного и того же лица, то в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г., отмечается следующее: «Судам следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утверж- денного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Целями повторного ОРМ, также и проверочной закупки, могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно значимой информации по данным фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии)».

Таким образом, обоснованное проведение мероприятия, в том числе повторной ПЗ в отношении одного и того же лица, является абсолютно правомерным действием и не может расцениваться органами прокуратуры как провокация преступления.

Вторая из отмеченных нами проблем связана с позицией части представителей органов прокуратуры о неправомерности использования муляжей наркотиков при проведении ОРМ. И здесь мерилом легитимности этих действий выступает решение Конституционного Суда РФ, согласно которому «полное или частичное изъятие наркотических средств из оборота с заменой их на муляж в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий прямо предусмотрено международными договорами РФ (статья 11 Конвенции о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 года). По смыслу правовых позиций Конституционного Суда РФ, исходя из существа оперативно-розыскной деятельности, ее целей и задач, в том числе выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления, проведение в надлежащем порядке оперативного эксперимента, опирающегося на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, с использованием муляжа наркотического средства, не свидетельствует о противоправности такого оперативно-розыскного мероприятия (определения от 24.04.2018 N 918-О, от 29.05.2018 N 1398-О, от 27.02.2020 N 319-О и др.)»1.

Третья проблема обусловлена повсеместными противоправными попытками уполномоченных прокуроров, превышающих имеющийся у них функционал, оценивать уровень организации и тактики ОРД и давать соответствующие рекомендации органам, осуществляющим оперативно-розыскное противодействие преступности.

Обоснование нашей позиции связано с нормативным регулированием надзорной деятельности. Во-первых, согласно ч. 2 ст. 21 ФЗ о прокуратуре «при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Проверка исполнения законов проводится на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором, в случае, если эти сведения нельзя подтвердить или опровергнуть без проведения указанной проверки». Данное предписание позволяет сделать два вывода: первый – прокуратура осуществляет надзор исключительно за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на ее территории; второй – органы прокуратуры при осуществлении надзора не подменяют иные государственные органы».

Во-вторых, в одном из решений Конституционного Суда РФ отмечается, что ФЗ о прокуратуре, связывая цели деятельности органов прокуратуры с защитой прав и свобод человека и гражданина (п. 2 ст. 1), исходит из того, что превышение органами прокуратуры своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с вытекающими из принципов правового государства условиями допустимых ограничений прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ)2.

В-третьих, в этом же постановлении Конституционного Суда РФ отмечается: «Проведение прокурорской проверки призвано устранить неопределенность в отношении имеющихся у органов прокуратуры конкретных сведений, указывающих на наличие в деятельности … организации признаков нарушений законов».

И, наконец, в-четвертых, точку в оценке правомерности вмешательства органов прокуратуры в организацию и тактику ОРД ставит еще один действующий документ, в котором отмечается следующее: «Организация и тактика оперативно-розыскной деятельности, ее средства и методы не являются предметом прокурорского надзора»3.

Таким образом, законность решений, принимаемых органами, осуществляющими ОРД, является предметом прокурорского надзора исключительно при проверке соблюдения в этой части положений законодательного акта при наличии в органах прокуратуры информации о нарушении закона, требующем принятия мер прокурором, с соблюдением запрета на ознакомление со сведениями, имеющими отношение к организации и тактике ОРД, ее средствам и методам, лицам, обладающим (обладавшим) конфиденциальным статусом.

Четвертая проблема, упоминаемая интервьюерами, звучит как наличие запрета на проведение гласного обследования жилища, подменяющего собою обыск.

Здесь позицию органов прокуратуры следует дополнить видением этой проблемы отдельными судами.

• 1.    Так, в Новосибирске, Краснодаре, Екатеринбурге, Магаданской, Новгородской, Свердловской области суды не санкционируют гласное обследование жилища, оценивая это как проведение обыска до возбуждения уголовного дела.

• 2.    В Новокузнецке отказывают в санкционировании рассматриваемого мероприятия якобы из-за отсутствия у федеральных судей соответствующей формы допуска к сведениям, составляющим государственную тайну.

• 3.    В Республике Дагестан и Забайкальском крае только часть судебных органов удовлетворяет ходатайства о проведении обследования жилища, другая часть – нет.

Таким образом, в ряде регионов России существует проблема разного подхода к проведению гласного обследования жилища. В связи с этим возникают два вопроса: почему она возникла и как должна решаться?

Ответ на первый вопрос может дать ознакомление с кассационным определением Верховного Суда РФ от 9 января 2013 г. N 45-012-77, в котором гласное обследование жилого помещения, проведенное на основании судебного решения, было признано незаконным, поскольку согласия на проникновение в жилище от его владельцев получено не было. В нем отмечалось, что «по смыслу положений ФЗ об ОРД оперативно-розыскное обследование осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Гласная же форма обследования фактически превратила его в обыск в жилых помещениях до возбуждения уголовного дела, проведенный с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ» [7].

В другом решении этого же суда отмечается: «Осмотр (уголовно-процессуальный) жилища без согласия проживающих в нем лиц имеет аналог в виде оперативно-розыскного мероприятия под названием «обследование помещений» (пункт 8 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Это мероприятие может проводиться как при наличии уголовного дела, так и до его возбуждения тоже только на основании судебного решения, только по мотивированному постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и только при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, а также о лицах, причастных к такому преступлению»1.

Опять же Верховный Суд РФ уже в 2019 г. высказал позицию, противоречащую его точке зрения о том, что гласное обследование жилища равнозначно обыску: «Нельзя признать нарушением ст. 89 УПК РФ, ст. 7, 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» ссылку адвоката М. на то, что жилища обследовались до возбуждения уголовного дела, поскольку по смыслу указанных норм возбуждение уголовного дела не является обязательным условием для осуществления оперативно-розыскной деятель-ности»2.

Таким образом, ответом на второй вопрос служит вывод о том, что сложившаяся практика ряда судебных органов, отказывающих в санкционировании проведения гласного обследования жилища, представляется неприемлемой, поскольку противоречит позиции Верховного Суда РФ [подр.: 2, с. 76-80].

Что касается информации об отсутствии у федеральных судей формы допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, то она не соответствует действительности, поскольку последние допускаются до таких сведений без проведения проверочных мероприятий посредством заполнения специальной карточки1.

В завершение анализа проблем взаимодействия органов, осуществляющих ОРД, суда и прокуратуры в сфере борьбы с преступностью следует отметить, что все они связаны с недостатками в сложившейся пра- воприменительной практике, основанной преимущественно на дефектах существующей правовой системы и отсутствии восполнения должностными лицами необходимых в этой области знаний.

Изменение сложившейся ситуации должно благотворно сказаться на достижении целей ОРД по защите жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.