Производный финансовый инструмент: отражение в праве. Цивилистическая концепция или общеправовое понимание?

С разделяемых нами твердых позиций позитивно-правового метода познания юридических явлений, производный финансовый инструмент следует рассматривать как составную часть некоторого юридического предмета, а именно – финансового инструмента, правовая конструкция которого легально закреплена в подпункте 22 пункта 1 статьи 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Производный финансовый инструмент, наряду с ценной бумагой, выступает одним из двух элементов, на которые дихотомически подразделен главный предмет – собственно финансовый инструмент. Однако при более подробном анализе правовой конструкции финансового инструмента можно прийти к выводу об условном характере вышеупомянутой дихотомии.

Действительно, дихотомия с позиций научной философии представляет собой деление на два члена, выражаемые в не пересекающихся между собой по объему понятиях, которые в совокупности исчерпывают общий объем дихотомически объясняемого понятия. Ведущая роль дихотомии как метода дефиниции видится нам применительно к типу дихотомии с противоречащими членами. Другой тип дихотомии – с непротиворечащими (внеположными) членами представляет собой политомию и служить дефинитивным методом, по крайней мере, применительно к рассматриваемым объектам, не смо-жет1.

В отношении рассматриваемого случая дихотомической дефиниции финансового инструмента можно заметить, что видовой состав одного члена (ценные бумаги) весьма широк и включает в себя не- сколько десятков элементов с разными правовыми режимами, в то время как второй член (производный финансовый инструмент) представлен единственным видом «самое себя», имеющим единый правовой режим. Последующее подразделение производных финансовых инструментов на иные, их т. н. «виды», не может в полной мере считаться родовидовой классификацией, выполненной по тому же принципу, что и классификации ценных бумаг, поскольку производные финансовые инструменты разнообразных названий (фьючерсные, форвардные, опционные, своп и др.) не обладают собственными правовыми режимами, а лишь имеют общие признаки правового режима производного финансового инструмента как такового, при том что такой режим и сам по себе нельзя признать устойчивым.

В теоретическом аспекте представляют интерес такие три взаимосвязанные категории, как правовой режим, правовая конструкция, правовая природа производных финансовых инструментов. Полагаем, что эти три категории вполне применимы к производному финансовому инструменту по аналогии с ценной бумагой как с наиболее близким по своей природе предметом.

Под правовыми режимом производного финансового инструмента следует понимать совокупность обязательных нормативных установлений, непосредственно касающихся этого объекта, в том числе связанных с его «юридической жизнью» в его динамике (включая возникновение, прекращение, исполнение). Правовая конструкция производного финансового инструмента есть более узкое понятие, поглощаемое объемом правового режима и предполагающее конкретные закрепленные в правовых актах нормы, регламентирующие основные признаки (название, элементный состав, обязательные требования) каждой разновидности производных финансовых инструментов. Правовая природа представляется как сугубо теоретическое понятие, некоторое идеальное представление о производном финансовом инструменте в юридической плоскости, с учетом установленного правового режима и правовой конструкции, обладающее свойством изменчивости сообразно динамике нормативной среды.

Проблему теоретико-правового свойства составляет определение места производного финансового инструмента в системе юридических предметов, иными словами – отнесение его к той или иной группе регулируемых отношений, что должно сопровождаться объяснением правовой природы производного финансового инструмента с одновременным и необходимым уточнением его правового режима на основе правовой конструкции либо с обоснованием модификации такой конструкции. Основными гипотезами является преимуществен- ная трактовка производного финансового инструмента либо как объекта прав, либо как типа правоотношений (соглашения, договора), либо как иного, в т.ч. некоего комплексного, непоименованного правового явления. Осложняющим фактором служит отраслевая квалификация производного финансового инструмента.

Будучи предметом частноправовых имущественных отношений, производный финансовый инструмент более всего схож с объектом гражданских прав (подразд. 3 Гражданского кодекса РФ). Вместе с тем, перечень объектов гражданских прав, установленных статьей 128 Гражданского кодекса РФ, является закрытым и не включает такого объекта как производный финансовый инструмент, который также не может быть отнесен и к упомянутым в этой норме объектам, хотя бы и сходным по соей природе (безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права). Пользуясь только лишь нормой статьи 128 Гражданского кодекса РФ (а иного не дано), и чисто гипотетически производный финансовый инструмент можно попытаться отнести к разряду либо прочего «иного имущества» (хотя прямо не указанного, но явно предполагаемого в диспозиции нормы), либо к разряду объекта, весьма широко определяемого как «результаты работ и оказание услуг».

Производный финансовый инструмент можно было бы рассматривать как предмет не гражданских, а иных отношений, к примеру, предпринимательско-правовых (более широких по их отраслевой квалификации, в то же время более неопределенных по характеру). В пользу такого подхода говорит тот факт, что производный финансовый инструмент легально дефинирован не в Гражданском кодексе РФ, а в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг». Указанный закон ряд специалистов склонны рассматривать как акт именно комплексного, в том числе публичного регулирования, изначально призванный регламентировать общие вопросы финансового рынка, включая эмиссию, контроль выпуска и обращения ценных бумаг, деятельность субъектов, участие надзорных органов и т.п.. Вместе с тем такая трактовка видится узкой, поскольку законом в значительной степени определяются правовые режимы объектов, в том числе эмиссионных и некоторых иных ценных бумаг, совершение сделок и операций, порядок оказания финансовых услуг, что относится скорее к сфере гражданских отношений. Кроме того, остается без ответа вопрос: в какой части отношения, связанные с производными финансовыми инструментами, выходят за рамки гражданских правоотношений (ст. 2 Гражданского кодекса РФ), при том, что они явно не являются публичноправовыми?

Очевидно, что в действующей системе правового регулирования, с учетом неопределенности правового режима производного финансового инструмента (что во многом обусловлено усложненной до степени неконкретности правовой конструкцией) не представляется возможным предложить однозначную трактовку правовой природы. В этом видится перспективная задача научных теоретических разработок, которые должны иметь результатом модификацию правовой природы производного финансового инструмента, выработку его логичной и удобной для практического применения правовой конструкции, формирование устойчивого юридического представления об этом феномене.

В современных научных исследованиях отсутствует единство во взглядах не только на правовую природу, но и на юридическое значение, экономическую роль, систематизацию, основные методы правовой регламентации режимов производных финансовых инструментов. Так А.М. Кригер1, исследуя европейский опыт правового регулирования финансовых рынков, отмечает значительную роль специализированных институтов, в том числе Европейского ведомства по ценным бумагам и рынкам (European Securities and Markets Authority (ESMA). Обладая координационными полномочиями, этот орган использует преимущество методов регуляторного воздействия перед нормами «мягкого права», обобщая практику основных европейских стран и вырабатывая соответствующие стандарты и рекомендации для операций с финансовыми инструментами. В части производных финансовых инструментов были выработаны соответствующие правила, позволяющие уточнить их правовую трактовку как финансоворыночных ценностей, подразделить на биржевые и внебиржевые классы (с соответствующими правилами для каждого класса), установить круг субъектов (репозитарии, в том числе торговые, клиринговые учреждения, финансовые и нефинансовые контрагенты) и ключевые показатели (трейдинговое обязательство, клиринговый порог) для совершения операций с производными финансовыми инструментами как на организованном, так и на внебиржевом сегментах. Подобный опыт, особенно в части средств «мягкого права», представляет безусловный интерес для модификации отечественного правопорядка, в том числе правовых режимов производных финансовых инструментов.

В.С. Белых и М.О. Болобонова обращаются к теме юридического закрепления производных финансовых инструментов с использованием цифровых активов, в том числе цифровых валют, тем самым расширяя проблематику вопросов о квалификации и правовой конструкции инструмента, а также вводя, по существу, новое понятие «криптовалютных деривативов». Также опираясь на законодательство и правоприменительную практику иностранных юрисдикций, авторы не только обобщают зарубежный правовой опыт, но и подтверждают обоснованность его изучения и использования, особенно с учетом развития процессов цифровизации финансовых активов в Рос-сии1. В свою очередь, исследуя проблемы криптовалют как таковых, В.С. Белых и А.П. Алексеенко настаивают на четком легальном выделении критериев того объекта, который может выступать в качестве «базисного актива» для производных финансовых инструментов (в конкретном случае – криптовалюты)2.

Основываясь на материалах судебной практики о нарушениях в сфере осуществления банками депозитно-кредитных операций с использованием так называемых «кредитных нот», О.С. Груздев приходит к интересным выводам о невозможности квалификации подобных финансовых инструментов как производных, именно в связи с ограничительным и неопределенным характером отечественных правовых норм, и также ссылаясь на юридический опыт США, он склоняется к необходимости пересмотра подходов законодателя к разграничению режимов ценных бумаг и производных финансовых инструментов3.

Вновь обращаясь к позитивному праву, заметим, что легальная история производного финансового инструмента столь же сложна, как и его современная правовая конструкция. Обращает на себя внимание тот факт, что само понятие производного инструмента в различных вариациях (например, «инструменты срочных сделок» и т. п.) стало использоваться в юридических текстах задолго до закрепления в отраслевом федеральном законе. Это означает, что легальное отражение запаздывало, и зафиксировало уже объективно существующий предмет, породив неизбежные несовершенства в процессе правового конструирования этого явления. Так, первые сделки с инструментами срочного («деривативного») характера стали осуществляться на начальных этапах формирования российского фондового рынка параллельно собственно сделкам с ценными бумагами. Предметом таких инструментов были стоимостные показатели акций крупных эмитентов (к примеру, АО «Лукойл»), а также российской и иностранных валют, и, чуть позже, – государственных ценных бумаг (ГКО, ОГСЗ). Нормативное регулирование как в части правовой конструкции, так и в части порядка совершения сделок (операций) с соответствующими инструментами было ситуативным и основанным на ведомственных и локальных актах (ФКЦБ РФ, ФСФР РФ, Московской межбанковской валютной биржи, Российской биржи, а позднее – Московской биржи).

Как и в случае с ценными бумагами и некоторыми иными объектами финансового рынка, впервые необходимость законодательной регламентации соответствующих инструментов и операций проявилась в области налоговых, а не гражданских (предпринимательских) отношений. Именно нормативные акты налогового права впервые закрепили соответствующие нормы, многие из которых в преобразованном виде действуют в настоящее время. Это создает проблемы дублированного правового регулирования, что с необходимостью приводит к противоречиям, поскольку в объективной реальности не могут существовать два и более закона с тождественным содержанием. Действующее налоговое законодательство России формировалось в трудных социально-экономических условиях под влиянием множества факторов, и на современном этапе представляет собой довольно логичную систему, которую структурно образует и над которой иерархически господствует Налоговый кодекс РФ. Нормы о производных финансовых инструментах отражены в двух важнейших разделах (главах) Налогового кодекса РФ сообразно цели регулируемых правоотношений по взиманию соответствующих налогов: налога на прибыль организаций и налога на доходы физических лиц соответственно (поскольку операции с производными финансовыми инструментами могут различным образом влиять на формирование налогооблагаемой базы различных субъектов – юридических и физических лиц).

Так, нормы статьи 301 Налогового кодекса РФ предусматривают ряд особенностей в части применения к операциям с производными финансовыми инструментами, что само по себе означает также и законодательное установление особенностей правовой конструкции самого инструмента. Следует иметь в виду, что по своей юридической силе Налоговый кодекс РФ и Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» равны. Указанная норма Налогового кодекса РФ не отсылает к соответствующей норме Федерального закона «О рынке ценных бумаг» в целях использования легальной дефиниции, а лишь предусматривает, что производным финансовым инструментом признается договор, отвечающий требованиям закона.

Также базовая норма статьи 301 Налогового кодекса РФ говорит о некоем «перечне» видов производных финансовых инструментов, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации, упоминая в их числе «форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты». Но понятий «перечень» и понятий соответствующих «контрактов» ни в законе, ни в подзаконном акте нет. Не является определенным указание на некий «договор, требования по которому не подлежат судебной защите в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и (или) применимым законодательством иностранных государств» в значении отказа в признании такового «псевдодоговора» и производным финансовым инструментом. Очевидно, что в силу общеобязательного конституционного права на судебную защиту, выявить обязательства, не являющиеся вне-договорными или априорно противоправными и при этом не подлежащими судебной защите, может только суд и только в установленных случаях. Круг таких случаев крайне узок: нормой статьи 1062 Гражданского кодекса РФ прямо исключены из круга защищаемых требования, связанные с участием в играх и пари, судебной практикой признается не подлежащим судебной защите в силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса РФ извлечение выгоды из недобросовестного поведения1, также в силу пункта 9 статьи 5 Федерального закона «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы» запрещается совершение сделок с использованием финансовой платформы, если требования из таких сделок не подлежат судебной защите.

Параллельными и дополняющими законодательство о рынке ценных бумаг являются указания Налогового кодекса РФ на то, что понимается под базисным активом, в том числе на некие «кредитные ресурсы», иное «имущество и имущественные права». Правило о том, что «исполнением прав и обязанностей по операции с производными финансовыми инструментами является исполнение производного финансового инструмента» противоречит гражданско-правовому пониманию сделки и обязательства (гражданские права «исполняться» не могут).

Прямо не противоречит законодательству о рынке ценных бумаг, но придает несколько иное понимание правовой конструкции производного финансового инструмента норма Налогового кодекса РФ о том, что налогоплательщик вправе самостоятельно квалифицировать сделку о поставке базисного актива, как операцию с производным финансовым инструментом либо как сделку с отсрочкой исполнения. Здесь наблюдается смешение понятий операции с производным финансовым инструментом и самого инструмента (в то время как законом и подзаконным актом о рынке ценных бумаг прямо устанавливается лишь понятие производного финансового инструмента, а понятие операций с ним в легальном закреплении не нуждается, поскольку такие операции и есть обычные гражданско-правовые сделки, в том числе совершение и исполнение самого инструмента).

Особое внимание обращает на себя использованное в этой же норме понятие операций хеджирования (!), которое имеет значение в теоретическом аспекте и обладает экономическим содержанием, однако легально не предусмотрено вовсе. Неопределенными выглядят нормы о прекращении обязательств по производному финансовому инструменту «без его переквалификации» (в том числе «зачетом (взаимозачетом) однородных требований и обязательств). Возникают вопросы о соотношении этих норм с нормами статьи 199, статьи 410 Гражданского кодекса РФ. Гражданскому праву не известно понятие взаимозачета и(или) зачета обязательств (зачетом требований прекращаются сами обязательства). Правовой режим производного финансового инструмента вообще не предполагает его «переквалификации», поскольку инструмент может соответствовать установленным видам, но может быть смешанным или непоименованным по воле сторон.

Наконец, нормы статьи 301 и некоторые другие нормы Налогового кодекса РФ вводят особую классификацию производных финансовых инструментов: на обращающиеся и не обращающиеся на организованном рынке. Такая классификация может быть признана обоснованной исключительно в целях налогообложения, однако следует учитывать, что принцип совершения производного финансового инструмента через организатора торгов и выделение соответствующего вида инструмента уже заложены в нормативном акте Банка России: так фьючерсный договор может совершаться лишь на бирже.

Применение соответствующих норм Налогового кодекса РФ, в том числе при налогообложении физических лиц (ст. 241.1. Кодекса) в отношении производных финансовых инструментов неоднократно подтверждено актами ненормативного правового действия (напр., Пись- мо Минфина России от 11 янв. 2019 г. № 03-04-05/515, Письмо Минфина России от 11 февр. 2020 г. № 03-08-05/9100). При этом акты налогового права продолжают именовать производные финансовые инструменты «контрактами» (?), а также используют отсутствующие в элементном составе правовой конструкции понятия-признаки «вариационная маржа» и «премии по контрактам».

Стоит признать, что сама идея производного финансового инструмента является сугубо экономической, порожденной уровнем развития финансового рынка. Такие инструменты могут иметь значение не только как средства извлечения прибыли или инвестирования капитала, но и способа нивелирования риска, являющегося одновременно главным атрибутивным признаком и негативной характеристикой финансового рынка. Наряду с инструментами, которые в настоящее время квалифицируются как «производные финансовые», могут существовать смежные финансовые продукты – срочные, страхующие («арбитражные», «хеджевые»), индексные, по типу «нот» (кредитных и др.) Защитно-гарантирующая роль производных финансовых инструментов справедливо отмечается учеными-экономи-стами1.

Право призвано лишь содействовать обеспечению правомерности и повышению эффективности использования соответствующих инструментов, как правило – профессиональными инвесторами, в числе которых могут быть как институциональные (профессиональные), так и частные (чаще всего квалифицированные), однако крайне сложно представить использование такого инструмента в бытовых целях. Это позволяет допустить и некоторую степень свободы и «мягкого» регулирования, в том числе конкретизацию правовой конструкции производных финансовых инструментов самими участниками финансового рынка.

Собственно легальной конструкцией следует признавать иерархическую систему нескольких норм закона и подзаконного акта, изложенных отсылочно-бланкетным способом в нормах соответственно подпункта 23 пункта 1 статьи 2 и статьи 51.4. Федерального закона «О рынке ценных бумаг», а также в Указании Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов». Такой метод правового конструирования нельзя признать удачным в силу признака излишней «зарегулированности», а также чрезмерного усложнения логического изложения, приводящего к потере восприятия или допускающего различные толкования, возможность разных результатных суждений на основе одних и тех же посылок. Правовая конструкция как бы дробится на части: собственно конструкционную – определение производного финансового инструмента в подпункте 23 пункта 1 статьи 2, и конструкционно-режимную – в статье 51.4. Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Указание Банка России носит конкретизирующий характер, но, так же, как и Налоговый кодекс РФ, в некоторой части дополняет правовую конструкцию, хотя имеет иную цель – установить нормативную классификацию инструментов.

Позитивно-правовой метод конструирования производного финансового инструмента сводится к его квалификации в качестве договора. Однако с учетом всех элементов конструкции и иных режимных установлений, такой договор вряд ли в полной мере соответствует его сугубо цивилистическому пониманию, гражданско-правовой договорной теории. Закон дозволяет признавать договор производным финансовым инструментом, исключая две специально поименованных разновидности (договор репо и опционый договор в сфере трудоправовых отношений) при соответствии условиям, сформулированным довольно обобщенным образом. К числу таких условий относятся:

– наличие двух или более сторон;

– возможность установления обязанности как одной стороны, так и взаимных обязанностей нескольких сторон;

– срочность исполнения обязанностей, причем как единовременно, так и периодически;

• –    возможность исполнения обязательства в соответствии с заранее определенными условиями договора либо по требованию стороны;

• –    совершение под условием в отношении которого заранее не известно, наступит оно или нет (с указанием на общие признаки таких условий);

  – предмет договора, заключающийся в денежной обязанности (уплата определенной денежной суммы) или неденежной обязанности (передача определенного имущества, а именно ценных бумаг, либо валюты (презюмируется — иностранной), либо товара (понятие которого не раскрывается и позволяет предполагать любые объекты, относимые к вещам).

Норма пункта 5.5. статьи 51.4. Федерального закона «О рынке ценных бумаг» вносит дополнительную неопределенность, указывая, что судебной защите подлежат лишь требования, вытекающие из договоров, заключенных в соответствии с требованиями и условиями пунктов 5.1 и 5.2 этой же статьи. Логически можно предположить, что иные требования, вытекающие из соглашений, даже соответствующих критериям производных финансовых инструментов, судебной защите не подлежат? Некоторые иные нормы упомянутой статьи закона устанавливают последствия несоблюдения установленных правил совершения производных финансовых инструментов, но полностью поставленный вопрос этим не исчерпывается.

Указание Банка России, устанавливая виды производных финансовых инструментов, несколько расширяет их конструкционное описание. Вопрос о наличии или отсутствии здесь противоречия с федеральным законом можно признать дискуссионным. В числе видов выделены четыре поименованных разновидности: опционный, фьючерсный, форвардный и своп- договоры соответственно. В каждой из них выделены по две субразновидности: поставочный и расчетный договоры соответственно, в зависимости от предмета обязательства, состоящего в уплате денег или передаче имущества. Вместе с тем, такая легальная классификация производных финансовых инструментов утрачивает нормативно-регуляторное значение с учетом что Указание Банка России допускает совершение и иных инструментов, прямо этим актом не предусмотренных. В таких условиях подзаконное регулирование отношений по совершению производных финансовых инструментов имеет скорее рекомендательное значение и характер «мягкого права» (будучи по форме нормативным предписанием).

Сказанное позволяет прийти к некоторым выводам.

Производные финансовые инструменты существуют не ситуативно, а объективно и являются таким же необходимым «строительным материалом» финансового рынка, как ценные бумаги и другие инструменты. Ученые-экономисты убедительно доказывают опережающий тренд развития российского сегмента по сравнению с мировыми рынками деривативов, при этом на мировых рынках преобладают внебиржевые сделки, а в России подавляющее количество производных инструментов совершается на организованных рынках1. Система нормативно-правового регулирования должна учитывать, что совершение срочных инструментов (квалифицируемых в отечественном законодательстве пока только как «производные финансовые») имеет две генеральные цели: извлечение прибыли (спекулятивные операции) и нивелирование рисков (операции «хеджирова- ния»), также может присутствовать не имеющая превалирующего значения цель вложения средств (инвестиционные операции)1.

Сохраняется проблема неустойчивости нормативной формы производного финансового инструмента, усложненно и противоречиво урегулированного законодательством о финансовых рынках, налоговым законодательством, подзаконными актами, локальными актами (к примеру, правилами бирж, генеральными соглашениями). Учитывая проблему поиска баланса вариативности и инвариантности в праве, следует решить ряд принципиальных вопросов: о предоставлении права участникам отношений избирать и именовать формы инструментов; о границах законодательного, подзаконного, локального и договорного регулирования; о самом наименовании инструмента, в том числе применении таких понятий как «срочный инструмент», «дериватив», «производный инструмент» (в соотношении с «производной ценной бумагой»), «стандартизированный контракт», «структурированный продукт», «нота» (кредитная или иная); о разграничении классического опциона, опционного договора, опциона на заключение договора.

Логически не определенные и стилистически неудачные режимные нормы правовых актов должны быть модифицированы и существенно упрощены. Из налогового законодательства должны быть исключены дефинитивные нормы относительно производного финансового инструмента, в том числе указание на чуждое российскому праву понятие «контракт». Несмотря на многолетнее обсуждение проблематики2, одних лишь общих предложений и пожеланий о формировании правовых режимов ценных бумаг и деривативов, сходных с западными и «благоприятных для инвестора», недостаточно.

В действующей системе правового регулирования крайне сложно выработать единую цивилистическую концепцию производного финансового инструмента как объекта гражданских прав либо (возможно) иного предмета гражданских отношений. Сохраняет актуальность определение места такого инструмента в цивилистической теории и в гражданском законодательстве: либо в системе объектов гражданских прав, либо в качестве договора особого рода. Остается возможным рас- ширение правового понимания производного финансового инструмента с выходом за пределы чисто гражданских отношений и поиском решений в сфере межотраслевых, комплексно-правовых, в том числе «предпринимательских», «финансово-рыночных» отношений.