Прокурор в состязательном уголовном процессе: комбинаторика процессуальных функций

Данная работа распространяется по лицензии CC BY 4.0. Чтобы просмотреть копию этой лицензии, посетите функции надзора за законностью процесса. Обосновывается необходимость закрепления в законе условий мотивированности и своевременности отказа прокурора от обвинения, а также исключения определяющего значения мнения прокурора о применимом материальном законе.

Вопрос о процессуальных функциях прокурора в уголовном судопроизводстве долгие годы остается одним из крайне дискуссионных.

Комбинаторика процессуальных функций прокурора как в российском, так и в зарубежных право-порядках обусловлена множеством факторов и условий. Многообразие направлений деятельности прокурора в отдельных национальных юрисдикциях детерминирует, в частности, различное определение места прокуратуры в системе органов государственной власти. Одни государства структурно включают прокуратуру в систему органов исполнительной власти, другие – организационно относят ее к судебной власти; иные правопорядки отводят прокуратуре уникальное самостоятельное место, не относя ее ни к одной из ветвей государственной власти, что служит теоретической основой для наделения прокурора полномочиями по поддержанию режима законности в целом1.

Прокуратура как орган может иметь или не иметь закрепленный конституционный статус, быть аполитичной или встроенной в политическую повестку [20, с. 719–768], иметь централизованную или децентрализованную организацию. По меткому выражению Алана Склански, «прокуроры находятся на стыке ключевых концептуальных и организационных различий в уголовном правосудии: между состязательной и инквизиционной формами правосудия, между судами и полицией, между возмездием и милосердием, между законом и дискреционными полномочиями и, особенно в Соединённых Штатах, между политикой и правом» [23, c. 455].

Следствием перечисленных обстоятельств выступает отсутствие широко разделяемых взглядов на природу прокуратуры, хотя попытки выделения ее моделей и теорий предпринимаются [17]. Создание прокуратуры как органа, обеспечивающего государственную задачу по осуществлению уголовного судопроизводства, характерно для континентальной правовой традиции. Концептуальная особенность последней, как отмечает Л. В. Головко, заключается в том, что «при всем разнообразии национальных вариантов континентальная прокуратура представляет собой иерархически организованный профессиональный корпус магистратов, обладающих достаточной степенью институциональной независимости и принципиально чуждых какой-либо политизации, партийной принадлежности и т. д.» [2, c. 56].

Прокуратура здесь общепринято выступает органом, участвующим в решении государственной задачи по организации уголовной юстиции. Однако и применительно к выделению направлений деятельности прокурора исключительно в сфере уголовного судопроизводства единообразие не достигнуто.

Как резюмируют авторы сравнительно-правового исследования статуса прокуратур, «европейский прокурор всегда рассматривался не как юридический агент правительства, а как служитель закона, выступающий от имени всего общества. Если изначально его основной миссией было осуществление уголовного преследования, то в дальнейшем его роль расширилась до защитника законности в целом» [14, c. 137].

Вопрос о множественности процессуальных функций прокурора в российском уголовном процессе, их системе и наиболее разумном определении на различных этапах производства по уголовному делу имеет решающее значение для организации эффективного уголовного судопроизводства с должным уровнем правовых гарантий и неизменно требует пристального внимания.

В отечественном уголовном судопроизводстве ни одному другому участнику процесса не принадлежит такое количество различных по природе полномочий: надзор за законностью, процессуальное руководство дознанием, уголовное преследование, поддержание государственного обвинения в суде. Вопрос об их природе и оптимальном сочетании остается одним из самых непростых.

Относительно набора полномочий прокурора в досудебном производстве высказывается справедливая критика. Обоснованные упреки вызваны ограничением властных полномочий прокурора по принятию решений, обеспечивающих движение уголовного дела (возбуждение уголовного дела (преследования) и определение судьбы обвинения в итоговых процессуальных документах стадии предварительного расследования). Примечательно, что при всем многообразии зарубежных подходов к организации направлений деятельности прокуроров Россия – практически единственная страна, в которой прокурор не наделен полномочием по возбуждению уголовного преследования. Как следствие, российский прокурор, в отличие от зарубежных коллег [18; 23; 24], остался и за бортом принятия решений о применении альтернатив уголовному преследованию (об освобождении от уголовной ответственности).

Проблема формирования обвинения в досудебном производстве

Прежде чем обоснованно рассуждать на тему поддержания обвинения в суде, следует определиться с тем, что есть обвинение, какой путь формирования оно проходит к моменту направления уголовного дела в суд и каково его правовое значение.

Легальное определение обвинения, сформулированное в пункте 22 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ), явилось отражением доктринальных разработок советских ученых-процессуалистов. Так, Н. Н. Полянский, М. С. Строгович, П. С. Элькинд, А. Л. Ривлин определяли обвинение как утвердительное суждение о совершении лицом преступления [1, c. 22–23].

Основанное на достаточной совокупности доказательств обвинение формулируется в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, в обвинительном акте, обвинительном постановлении и предъявляется последнему в целях обеспечения права знать об обвинении и защищаться от него всеми не запрещенными законом способами. Суще- ствование автономного института предъявления обвинения при производстве расследования в форме предварительного следствия направлено на решение важных задач: исключение необоснованного применения наиболее строгих мер пресечения и предоставление возможности для стороны защиты уже в процессе расследования активно реализовывать право на защиту.

К моменту направления уголовного дела в суд обвинение формулируется лицом, ведущим расследование, доводится до сведения обвиняемого и его защитника, законного представителя и утверждается прокурором, оценивающим судебную перспективу дела. Утверждение обвинения прокурором, призванное обеспечить законность и обоснованность обвинения, является второй (после отсутствия права возбуждения уголовного преследования) реперной точкой для неопределенности статуса прокурора в российском уголовном процессе. Так, нормы закона не обеспечивают возможность властного влияния прокурора на формулирование окончательного обвинения в уголовных делах, расследованных в форме предварительного следствия. В случае несогласия с существом или формулой обвинения прокурор наделен лишь возможностью возвращения уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ). Более того, в силу принципа процессуальной самостоятельности следователя последний вправе не согласиться с таким решением прокурора (ч. 4 ст. 221 УПК РФ). Таким образом, в случае несовпадения взглядов следователя и прокурора на обвинение могут возникнуть не разрешимые властью прокурора тупиковые ситуации на пути направления дела в суд, в котором именно на прокурора ложится обязанность по поддержанию обвинения. Современное регулирование этого вопроса сложно признать удовлетворительным.

В советском варианте и вплоть до реформы 2007 года1 у прокурора имелась возможность провести в жизнь решение относительно окончательного варианта обвинения, не навязывая следователю своей точки зрения. Прокурор обладал полномочием отменить постановление следователя о прекращении дела и составить обвинительное заключение [11, c. 121]. В рамках же действующего регулирования, как было отмечено выше, в непростых (в случае расхождения позиций следователя и прокурора) обстоятельствах обвинение проходит свое формирование в досудебном производстве.

Очевидно, что оптимальное распределение государственных акторов досудебного производства требует осознанного подхода законодателя к соотношению процессуальных функций расследования, уголовного преследования и надзора, при котором прокурор дает начало официальному уголовному преследованию, затем в процессе расследования обстоятельств уголовного дела осуществляет надзор за законностью производства по уголовному делу, а по завершении такого расследования, оценив его итоги, принимает или не принимает решение о передаче уголовного дела в состязательное судебное разбирательство. Иными словами, оптимальной для досудебного производства видится комбинация процессуальных полномочий прокурора, при которой именно он принимает решения, связанные с началом (возбуждение уголовного дела) и продолжением уголовного преследования (утверждение итогов расследования и направление дела в суд), осуществляя в промежутке между ними надзор за законностью деятельности дознавателя, следователя, на которых возложена обязанность полного, всестороннего и объективного установления обстоятельств произошедшего.

Такой подход в большей степени способствовал бы объективности расследования (дознаватель, следователь не несут ответственности за результат уголовного преследования), его законности (процедура расследования осуществляется под надзором прокурора) и эффективности (за формирование обвинения отвечает прокурор, который и будет в дальнейшем поддерживать его в суде).

Роль прокурора в состязательном судебном процессе

Одновременно с этим нельзя назвать разрешенными и проблемы, возникающие при определении процессуального положения прокурора в судебных стадиях.

В судебном разбирательстве на прокурора возложено полномочие по поддержанию государственного обвинения. Указанная процессуальная функция не случайно самостоятельно поименована в законе. Причина тому – состязательность, вступающая в права в судебном рассмотрении уголовного дела по существу. Поддержание обвинения и есть составляющая функции обвинения в состязательной связке «обвинение – защита – разрешение дела». П. С. Элькинд справедливо отмечала, что «функция обвинения связана только со стадией судебного разбирательства и только с деятельностью обвинителя как процессуально равноправной стороны в судебном заседании. Обособление обвинения в самостоятельную функцию процесса характеризуется появлением особого участника процесса – обвинителя, назначение которого состоит в поддержании перед судом обвинения» [16, c. 61]. Схожей позиции сегодня придерживается М. М. Бондарь: «Сфера применения категории “обвинение” в смысле основной уголовнопроцессуальной функции ограничена именно пределами реализации принципа состязательности сторон, и только в этой сфере применения данный термин означает основную уголовно-процессуальную функцию» [1, c. 33]. Такой подход абсолютно обоснован, поскольку, в отличие от досудебного производства, в судебном разбирательстве появляются равноправные стороны, состязающиеся перед судом.

Предъявленное лицу обвинение имеет важное правовое значение, поскольку именно его содержанием ограничиваются пределы судебного разбирательства. Однако очевидно, что сформулированное в досудебном производстве утверждение о совершении лицом преступления может измениться под воздействием исследованных непосредственно судом доказательств. К тому же в уголовном судопроизводстве не только стороны, но и суд наделены широкими процессуальными возможностями по выяснению всех фактических обстоятельств содеянного. Этот тезис требует подробного пояснения.

Концепция «сильного» суда в состязательном уголовном процессе как основа для решения вопроса о влиянии позиции прокурора на пределы судебного разбирательства

Специфику состязательности в уголовном процессе неизбежно предопределяет его публичность. Наделенные властными полномочиями должностные лица в уголовном процессе призваны обеспечить исполнение взятой на себя государством обязанности по обеспечению безопасности общества: восстанавливать права потерпевших и привлекать в рамках надлежащей процедуры к уголовной ответственности лиц, совершивших преступление. Существо этой обязанности исключает возможность произвольного (по личному усмотрению) принятия тех или иных решений и осуществления процессуальных действий. Одновременно с этим состязательность несовместима с сосредоточением в руках суда каких-либо иных процессуальных функций, кроме разрешения уголовного дела, а значит, активность суда допустима (и необходима), но лишь с единственной целью – разрешить дело.

В этой связи следует обратиться к многочисленным позициям Конституционного Суда РФ, направленным на исключение возможности построения уголовного процесса по модели чистой состязательности, в которой суд выступает молчаливым арбитром в споре сторон.

Конституционный Суд РФ как накануне принятия нового УПК РФ1, так и после его принятия2 настаивает на правомерности активного участия суда в доказывании: в том числе подтверждает его право по собственной инициативе собирать доказательства с целью проверки иных доказательств и принимать на их основе правосудные решения. Такой подход подчеркивает, что суд не может быть пассивным наблюдателем в процессе, недопустимо ставить его в условия, когда он обязан выносить заведомо для себя неправосудный приговор или иное решение.

Обратное, как отмечается в ряде определений Конституционного Суда РФ, не позволило бы суду при рассмотрении уголовных дел давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникающие в ходе судебного разбирательства сомнения в их обоснованности, а следовательно, не обеспечивало бы независимость и беспристрастность суда при отправлении им правосудия3.

В рамках этого же дискурса Конституционный Суд РФ полагает совместимым с принципом состязательности право суда по собственной инициативе: 1) инициировать решение вопроса о мере пресече-ния4, 2) возвращать уголовное дело прокурору, в том числе для квалификации деяния как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния5, 3) возвращаться из совещательной комнаты и возобновлять судебное следствие, 4) инициировать процедуры устранения препятствий для правильного рассмотрения уголовного дела1. Приведенные позиции основаны на единой логике выстраивания процедуры рассмотрения уголовных дел, отвечающей требованиям, которые обеспечивают суду всесторонность и объективность в исследовании доказательств, самостоятельность и независимость в принятии решений.

При таких обстоятельствах закономерно возникает вопрос: совместима ли идея активного и независимого суда с правом прокурора распоряжаться государственным обвинением в стадии судебного разбирательства?

Итак, шаг за шагом законодатель движется в сторону наделения суда правомочием не только по установлению фактических обстоятельств дела, но и созданию условий для принятия решения на основе именно этих, выясненных судом фактов (иначе зачем суду столь широкие возможности по их установлению?).

Ярким свидетельством такого движения стало внесение изменений в статью 237 УПК РФ2, наделяющих суд правом по собственной инициативе возвращать уголовное дело прокурору при необходимости усиления юридической квалификации или расширения фактической составляющей обвинения с учетом установленных в суде обстоятельств. Круг замкнулся: активность суда при выяснении обстоятельств дела при таком регулировании носит не декларативный, а реальный характер. Указанное обстоятельство не может воодушевить представителей стороны защиты, для которых, очевидно, наиболее благоприятна модель состязательности, при которой «недоработка» стороны обвинения сулит снижение ответственности. Однако модель чистой состязательности не может устоять в публичном уголовном процессе, поскольку всё те же просчеты стороны обвинения (в условиях невозможности исправления их последствий в суде) означали бы отказ в надежной защите для потерпевших и, как следствие, констатацию факта государством – «с обязанностью по организации уголовного судопроизводства не справляется».

Что же касается прокурора, то и его вывод относительно обвинения может меняться в процессе осуществления им функции по поддержанию обвинения.

Изменение обвинения может либо расширять обвинение (ухудшать положение подсудимого), либо сужать его (улучшать его положение), либо отражаться на праве обвиняемого на защиту. Каждая ситуация заслуживает отдельного внимания.

Усиление обвинения прокурором в стадии судебного разбирательства

В российском процессе действует правило: изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту (ст. 252 УПК РФ). Вопрос о перепредъявлении обвинения, если оно ухудшает положение подсудимого, принципиально может быть решен двумя путями: возврат в досудебное производство (именно этот вариант взят за основу российским законодателем) либо допущение возможности предъявления государственным обвинителем нового обвинения (если оно не выходит за пространственно-временные границы первоначально предъявленного обвинения) в ходе судебного разбирательства с предоставлением второй стороне времени для подготовки к защите от нового обвинения.

Нет оснований полагать, что первый вариант безоговорочно несет в себе преимущества для стороны защиты, поскольку он сопряжен с увеличением срока производства по делу, а вместе с ним – срока применения к лицу мер пресечения, увеличением процессуальных издержек и т. п. Представляется, что при неизменности конечного результата (усилении обвинения) возврат в досудебное производство оправдан лишь в тех случаях, когда у суда нет возможности продолжить рассмотрение дела ввиду необходимости производства следственных действий, существенно увеличивающих срок судебного разбирательства (как правило, назначение судебных экспертиз), что негативно отражается на непрерывности судебного разбирательства (пусть и не писанного в силу материально-ресурсных затрат принципа). Таким образом, закрепление процессуального механизма изменения обвинения в сторону его усиления (в одном из двух вариантов) является логичной гарантией реализации концепции активного суда в публичном состязательном уголовном процессе.

Отказ прокурора от обвинения

По настоянию законодателя прокурор обеспечивает законность и обоснованность обвинения, что, как следствие, предопределяет и функциональную возможность отказа от него. Правовые последствия такого отказа четко определены законодателем: полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по реабилитирующим основаниям (ч. 7 ст. 246 УПК РФ).

Прямое влияние отказа государственного обвинителя от обвинения, по мысли законодателя, следует из принципа состязательности сторон и вытекающей из его существа логики: нет притязания стороны – нет предмета судебного рассмотрения.

Последний советский УПК 1960 года содержал иное регулирование. В частности, статья 248 УПК РСФСР предусматривала обязанность прокурора отказаться от обвинения и изложить суду мотивы отказа, если в результате судебного разбирательства прокурор придет к убеждению, что данные судебного следствия не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения. Вместе с тем отказ прокурора от обвинения не освобождал суд от обязанности продолжить разбирательство дела и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого. Однако уже в тот период высказывалось мнение о неправильности такого подхода. Так, В. М. Савицкий полагал, что необходимым последствием отказа прокурора от обвинения в суде должен быть оправдательный приговор или постановление о прекращении уголовного дела [12, c. 70–79].

В советской уголовно-процессуальной доктрине было распространено и противоположное мнение, заключающееся в том, что обвинение некорректно отождествлять с уголовным иском, а отказ от поддержания обвинения обвинителем не аннулирует публичного обвинения, сформулированного в досудебном производстве. Так, М. П. Давыдов указывал, что «требование – это часть (элемент) гражданского иска и представляет ту отличительную черту, благодаря которой обвинение нельзя считать уголовным иском» [4, c. 40]. Аргументами в пользу разрешения судом уголовного дела, несмотря на отказ от обвинения, традиционного выступают и тезисы о том, что только при таком подходе суд не лишен возможности установления истины по уголовному делу [5, с 137–140; 7, с. 33; 10, с. 77], а также о недопустимости ограничения самостоятельности и независимости суда [8, c. 50].

Сторонники такого подхода имеются и в современной доктрине. В частности, Л. В. Головко исследует данный вопрос через призму анализа оснований легитимации полномочия прокурора поддерживать обвинение в публичном процессе. В американском варианте легитимность прокурора может быть обоснована политической ответственностью перед избирателями – угрозой не быть переизбранным в случае ненадлежащего выполнения функции по поддержанию обвинения. В континентальном варианте, по мнению ученого, легитимность основана на выдаче доверенности (образно) прокурору обществом поддерживать обвинение в совершении общественно опасных деяний без права распорядиться обвинением самостоятельно [2, с. 55–58].

Л. В. Головко также отмечает: «”Прокурор не вправе распоряжаться возбужденным перед судом публичным иском”, т. е. в его действиях нет и не может быть ни малейших признаков диспозитивности, поскольку он защищает не частные интересы, а интересы общества в целом, действуя в уголовном процессе от его имени» [2, c. 57]. Схожей позиции придерживалась П. С. Элькинд, которая в качестве задачи функции поддержания перед судом обвинения определяла обеспечение безусловного изобличения перед судом лиц, совершивших преступление, обеспечение неотвратимости их справедливого наказания [16, c. 61]. Однако если следовать указанной логике, то содержание интереса общества (что всегда умозрительно) сводится к единственно возможному – требовать осуждения каждого подсудимого. Представляется, что нельзя оставлять за скобками двух обстоятельств: 1) прокурор, поддерживающий обвинение, – это квалифицированный юрист, на которого к тому же возложена функция имманентно надзирать за законностью в уголовном судопроизводстве; 2) интерес любого гражданина выражается в том, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности. Аналогичный тезис обозначен и самим государством в качестве назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ).

Социальный аспект этого непростого вопроса также не следует оставлять без внимания. В доктрине справедливо поднимается вопрос общественного доверия к уголовному судопроизводству. М. Б. Набатов определяет его в качестве «отношения общества как сложной социальной структуры индивидов к уголовному судопроизводству, его осуществлению в целом и деятельности его представителей, выражающееся в уверенности либо неуверенности в том, что уголовное судопроизводство осуществляется правильно, объективно и беспристрастно в интересах индивида и/или всего общества, а уголовное наказание является справедливым» [9, c. 445].

Думается, что правовой статус прокурора как имманентного надзирателя за законностью несовместим с возложением на государственного обвинителя обязанности осуществлять уголовное преследование без оглядки на законность и мотивированность обвинения, убедительного обоснования его доказательствами. При ином подходе институт отказа от обвинения вовсе не был бы востребован в уголовном процессе (фантазийно запишем: прокурор не вправе отказаться от принятого на себя обвинения). Профессор В. М. Савицкий констатировал: «Поддержание обвинения либо отказ от обвинения, если оно не подтвердилось на судебном следствии, – вот что составляет основное содержание деятельности прокурора в суде, вот что определяет его процессуальное положение как участника судебного разбирательства» [13, c. 32]. По справедливому утверждению А. Г. Хали-улина, «в отличие от иных органов, осуществляющих уголовное преследование, прокуратура осуществляет эту уголовно-процессуальную функцию исходя из своей основной функции – надзора за исполнением законов» [15, c. 8].

Однако остановиться на этих суждениях также было бы неверным ввиду встречающихся в практике (пусть и немногочисленных) случаев необоснованных (ошибочных) отказов прокурора от обвинения.

Понять, насколько безоговорочен и принципиален современный законодательный подход, определяющий прямую зависимость пределов разбирательства от позиции государственного обвинителя, можно, обратившись к истолкованию института отказа прокурора от обвинения Конституционным Судом РФ, в котором применение части 7 статьи 246 УПК РФ приобретает некоторые условия. К ним относятся следующие оговорки: 1) отказ от обвинения должен быть мотивирован со ссылками на предусмотренные законом основания; 2) вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты; 3) вышестоящий прокурор, если он установит, что нижестоящим прокурором соответствующие публичные интересы не были обеспечены, обязан исправить обнаруженные отступления от требований закона1. Приведенные тезисы нашли свое отражение в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)».

Представляется, перечисленные условия вполне оправданны. Их формулирование, с одной стороны, удерживает от размывания действие принципа состязательности, с другой – обеспечивает возможность исправления допускаемых государственным обвинителем ошибок. Так, требование мотивированности отказа от обвинения выступает гарантией от злоупотребления властью прокурора, снижает коррупционные риски при разрешении уголовных дел, обеспечивает общеправовое требование обоснованности принимаемых в уголовном процессе решений, уменьшает вероятность занятия прокурором ошибочной позиции.

Условие, связанное с возможностью заявления об отказе от обвинения лишь по завершении судебного следствия, вытекает одновременно из публичности уголовного процесса и необходимости обеспечения интереса потерпевшего в уголовном процессе. Поддержание государственного обвинения есть обязанность, а не право прокурора. Последний не вправе распорядиться им по собственному усмотрению, поскольку поддержание обвинения осуществляется не в личных интересах конкретного обвинителя и даже не в интересах ведомства, к которому он принадлежит, а в интересах общества и государства в целом. Кроме того, в условиях отсутствия в отечественном процессе института субсидиарного обвинения (возможности потерпевшего самостоятельно поддерживать обвинение в случае отказа государственного обвинителя от обвинения) заявление прокурора об отказе от обвинения на более ранних этапах судебного разбирательства лишило бы потерпевшего возможности участвовать в исследовании доказательств, довести до суда и сторон свою позицию, представить доказательства.

В этой связи показателен следующий пример судебной практики, в котором представитель потерпевшего, дойдя до кассационной инстанции, добился признания немотивированным частичный отказ прокурора от обвинения, несмотря на позицию прокурора об оставлении состоявшегося решения без изменения.

Принятый судом частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 201 УК РФ, повлек прекращение уголовного преследования по оставшейся части обвинения в связи с истечением сроков давности уголовного преследования на основании пункта 3 части 1 статьи 24 УПК РФ. Потерпевшему потребовалось самостоятельное обжалование состоявшегося решения в двух инстанциях, прежде чем кассационный суд отменил его с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение. Решение мотивировано тем, что отказ прокурора от обвинения имел место до окончания судебного следствия по уголовному делу, что повлекло нарушение права потерпевшего на состязательное судебное разбирательство в условиях равенства сторон2. Прокуратура в данном деле во всех инстанциях настаивала на законности и обоснованности отказа прокурора от обвинения.

В практике нередко встречается несовпадение позиций прокуроров относительно мотивированности отказа от обвинения. Подобные ситуации, конечно, нежелательны, поскольку процессуально любой прокурор (независимо от персоналии) представляет прокуратуру в целом, что вытекает из принципа единства прокуратуры. Однако очевидно, что по объективным причинам полностью исключить ошибки невозможно.

Правомочие вышестоящего прокурора отреагировать принесением апелляционного, кассационного, надзорного представления на необоснованный отказ нижестоящего прокурора от обвинения обусловлено общеправовой логикой, в силу которой в случаях, когда закон требует указания мотивов решения, предполагается и возможность их последующей проверки и оценки. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 8 декабря 2003 г. № 18-П, «…иначе решение нижестоящего прокурора об отказе от обвинения превращалось бы в окончательное решение, которое, вопреки принципам правового государства, не может быть исправлено ни в рамках централизованной системы органов прокуратуры, ни судом».

Вышеизложенное позволяет заключить, что логика регулирования вопроса о последствиях отказа прокурора от обвинения ясна лишь с учетом конституционного истолкования положений части 7 статьи 246 УПК РФ. Такой подход направлен на обеспечение баланса: между реализацией состязательности (суд постановляет приговор в рамках обвинения, которое предъявлено и поддержано стороной обвинения) и созданием условий для реагирования суда на необоснованное или ошибочное решение государственного обвинителя об отказе от обвинения. Представляется, что отражение в тексте закона обозначенных Конституционным Судом РФ условий о мотивированности и своевременности отказа прокурора от обвинения будет способствовать более системному правовому регулированию, снижению вероятности допускаемых правоприменителем ошибок.

Что касается процессуальных возможностей участников процесса, то сам суд правомочен уже в ходе судебного разбирательства обратиться к прокурору с просьбой мотивировать решение об отказе от обвинения. В случае несогласия с состоявшимся вследствие отказа от обвинения решением потерпевший, его законный представитель, представитель, прокурор и иные лица, чьи интересы затронуты таким решением, вправе обратиться с соответствующей жалобой, представлением в вышестоящий суд в инстанционном порядке. При наличии всех перечисленных условий обеспечиваются гарантии публичного интереса в уголовном судопроизводстве.

Сама возможность отказа прокурора от обвинения подчеркивает значение стадии судебного разбирательства как центральной стадии процесса, в которой непосредственно и с участием сторон исследуются доказательства. Десятилетия назад С. А. Голунский подчеркивал: «Необходимо решительно бороться с той точкой зрения, что будто бы задача судебного заседания сводится только к оценке материалов, собранных предварительным следствием, что самостоятельное исследование фактического состояния дела не относится к ведению суда…» [3, c. 24]. Стоит ли упоминать, насколько актуальны эти слова в век «copy-paste» обвинительных документов в приговор.

Специфическая задача поддержать обвинение, которое найдет убедительное подтверждение доказательствами в состязательном судебном производстве, – вот что оправдывает возможность прокурорского усмотрения от имени общественности на основе профессиональной приверженности объективной оценке доказательств и принятию законных, справедливых и объективных решений. Уникальная историческая роль прокурора в государственной деятельности и уголовном процессе обусловлена нацеленностью на служение праву и справедливости, а не уголовной репрессии как таковой.

Справедливо в литературе обращается внимание на то, что специфика роли прокурора в любом правопорядке заключается в том, что он несет ответственность за имидж уголовного судопроизводства в целом, за оценку общественностью процедурной (в том числе) справедливости [21, c. 345–346]; обоснованно подчеркивается несовершенство традиционно принятой дихотомии интереса обвиняемого и публичного интереса (представителем которого выступает прокурор) [22, c. 249]. Российская практика наглядно иллюстрирует эти тезисы многочисленными примерами не только отказа от обвинения, но и внесения прокурорами представлений с требованием о смягчении положения осужденных.

Представляется, всё вышеизложенное позволяет прийти к выводу, что поддержание прокурором государственного обвинения есть выражение эксклюзивной для состязательного судебного разбирательства функции. Указанное не означает противопоставления поддержания обвинения и уголовного преследования. Согласимся с Ю. В. Козубенко в том, что «уголовное преследование – это движущая сила уголовного процесса. Оно “организует” весь процесс по конкретному уголовному делу, определяет содержание и направление производства по нему» [6, c. 109]. Лексическое обособление «поддержания обвинения», в свою очередь, подчеркивает необходимость поддержания лишь законного и обоснованного, то есть убедительно подтвержденного доказательствами в процессе судебного следствия, обвинения. Отказ же от обвинения лишает судебное разбирательство его предмета, обоснованно препятствует постановлению обвинительного приговора. Вместе с тем публичность уголовного процесса диктует необходимость выполнения условий обоснованности и своевременности отказа прокурором от поддержания государственного обвинения. Такой подход, как видится, согласуется и с разрабатываемой в доктрине теорией судебного преследования, осуществляемого прокурором, как общественного доверия [19, c. 157].

Изменение прокурором обвинения в сторону смягчения

Вместе с тем вопрос о пределах судебного разбирательства и роли прокурора в их определении не исчерпывается приведенным выше анализом.

Выстроенная процессуальная логика рушится введением законодателем института изменения обвинения государственным обвинителем. Если точнее, проблему образует нормативное определение изменения обвинения и сформулированные в актах Конституционного Суда правовые последствия такого изменения. Коль скоро усилить обвинение (изменить в судебной стадии обвинение в сторону, ухудшающую положение подсудимого) прокурор в силу закона не вправе, то обозначенный дискурс приобретает значение применительно к ситуациям, когда прокурор «изменяет обвинение» в сторону смягчения.

Так, исходя из части 8 статьи 246 УПК РФ государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может также изменить обвинение в сторону смягчения путем: 1) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание; 2) исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК РФ, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК РФ, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте; 3) переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание.

При этом из данного Конституционным Судом РФ толкования следует, что «изменение государственным обвинителем обвинения в судебном заседании прекращает состязательность процесса в соответствующей части, в связи с чем суд первой инстанции связан таким заявлением, а его проверка возможна лишь в порядке апелляционного и кассационного обжалования» [1, c. 137]1.

Подобное толкование никак не согласуется с иными утвердительными тезисами о том, что суд не должен ставиться в положение, когда он вынужден выносить заведомо для себя неправосудный акт.

Более того, указание на возможность проверки заявления об изменении обвинения вышестоящим судом уязвимой позиции суда не отменяет: в проверочных инстанциях действует запрет поворота к худ- шему. В силу указанного принципа суд апелляционной инстанции вправе ухудшить положение осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено не иначе как по жалобе или представлению, содержащих требование о таком ухудшении.

Приведенные положения обостряют неопределенность в вопросе о правовом положении суда и прокурора в уголовном процессе. С одной стороны, Конституционным Судом РФ (а вслед за ним законодателем) последовательно отстаивается независимость суда, самостоятельность в принятии решений, возможность инициативной проверки им доказательств. С другой стороны, все эти возможности нивелируются принадлежащим прокурору монопольным правом определения применимых норм уголовного закона для целей квалификации обстоятельств конкретного уголовного дела. При таком подходе в российском уголовном процессе нет места классической правовой формуле «суд знает право» (Jura novit curia). Очевидно, введение института «изменения обвинения» и истолкование его последствий Конституционным Судом РФ явилось подменой понятий, когда изменение обвинения (что фактически представляет собой частичный отказ от обвинения) было подменено выражаемым прокурором мнением о применимом материальном законе.

Такая бессистемность в подходах влечет множество негативных последствий для организации уголовного судопроизводства. Так, суд по итогам проведенного судебного следствия, получив полное представление о фактической составляющей обвинения, на пороге разрешения уголовного дела по существу ставится в зависимость от мнения о юридической квалификации одной из сторон. Более того, Конституционный Суд РФ отверг возможность реагирования суда на заведомо ошибочное изменение гособвинителем квалификации в сторону смягчения посредством направления уголовного дела прокурору, указав, что «предусмотренное Постановлением от 02.07.2013 № 16-П (а следовательно, и п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ) полномочие суда первой инстанции по возвращению уголовного дела прокурору не распространяется на случаи изменения обвинения в суде государственным обвинителем в сторону смягчения (Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2016 № 226-О)».

Одновременно с этим в Определении от 10.03.2016 № 457-О указывается, что суд апелляционной инстанции, установив, что позиция государственного обвинителя, изменившего обвинение в сторону смягчения, очевидно ошибочна и что фактические обстоятельства, на которые он ссылается при изменении обвинения, равно как и обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении либо установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления, и при наличии жалобы потерпевшего на приговор, которой инициирован апелляционный пересмотр уголовного дела и в которой поставлен вопрос об ухудшении положения обвиняемого, вправе отменить приговор и вернуть уголовное дело прокурору.

Последовательный анализ позиций Конституционного Суда РФ позволяет обнаружить их противоречивость. Так, если следовать тезисам Конституционного Суда РФ: 1) суд первой инстанции, усматривая очевидную ошибочность изменения обвинения прокурором в сторону смягчения, не вправе вернуть уголовное дело прокурору и, не обладая иными процессуальными возможностями, должен постановить заведомо для себя неправосудное решение и оставить проверку его законности и обоснованности вышестоящей инстанции (которой в отсутствие апелляционного повода может и не случиться); 2) в это же самое время в аналогичных обстоятельствах суд апелляционной инстанции вправе отменить приговор и вернуть уголовное дело прокурору (при наличии для того апелляционного повода).

В таком случае вместо надлежащего разрешения уголовного дела судом первой инстанции уголовное дело, прежде чем завершиться принятием итогового решения, пройдет стадию апелляционного обжалования, возвратится в досудебное производство (где прокурор убедится в том, что определенная им и органом расследования квалификация изначально была дана правильно), вновь направится в суд первой инстанции. Такая «циркуляция» уголовного дела непременно будет сопровождаться: 1) расходованием процессуального времени государственных служащих, а равно бюджетных средств; 2) увеличением размера процессуальных издержек обвиняемого (и потерпевшего – в случае обращения за помощью к представителю); 3) уменьшением вероятности соблюдения разумного срока уголовного судопроизводства; 4) снижением авторитета суда как органа правосудия.

Приведенные разъяснения Конституционного Суда РФ о правовых последствиях изменения прокурором обвинения в сторону смягчения путем юридической переквалификации деяния входят в прямое противоречие с иными разъяснениями, общая суть которых сводится к недопустимости постановки суда в условия вынесения им заведомо неправосудного решения. Это объясняет наличие стихийно сложившейся судебной практики, когда суд апелляционной инстанции, установив ошибочность изменения государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения, отменяет приговор и возвращает уголовное дело не прокурору, а в суд первой инстанции.

Так, например, кассационный суд принял решение об отмене приговора суда первой инстанции и апелляционного определения и передал уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции иным составом суда со стадии судебного разбирательства. В обоснование принятого решения суд отметил, что в кассационных представлении и жалобе прокурор и потерпевший правильно указали на то, что решение суда о переквалификации содеянного, несмотря на очевидную ошибочность позиции государственного обвинителя, изменившего обвинение в сторону смягчения, не отвечает требованиям части 4 статьи 7 УПК РФ, поскольку из его содержания не следует, что суд проверил обоснованность и законность высказанного государственным обвинителем мнения в части изменения обвинения в сторону смягчения путем переквалификации действий осужденного с части 1 статьи 111 УК РФ на часть 1 статьи 118 УК РФ1.

В другом деле государственный обвинитель изменил обвинение Ю. путем переквалификации его действий с части 4 статьи 159 УК РФ на часть 1 статьи 330 УК РФ, что повлекло принятие судом решения о прекращении уголовного дела в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. Вышестоящий суд, рассмотрев доводы апелляционной жалобы потерпевшего, отменил состоявшийся судебный акт, мотивировав это тем, что ввиду ошибочности и противоречивости позиции государственного обвинителя, изменившего обвинение Ю. в сторону его смягчения, постановление не отвечает требованиям части 4 статьи 7 УПК РФ. Уголовное дело направлено на новое рассмотрение судом первой инстанции2.

Очевидно, что обоснованно предоставленные суду возможности активного участия в выяснении всех обстоятельств дела должны, как следствие, обеспечивать и его возможности по юридической квалификации фактических обстоятельств обвинения. Такое правомочие должно принадлежать суду, а не прокурору. В прениях сторон прокурор как сторона может представить суду проект решения, содержащий формулировки по вопросам о том:

• 1)    доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; 2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый; 3) является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено; 4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; 5) подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; 6) имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание.

В силу части 7 статьи 292 УПК РФ предлагаемые формулировки не имеют для суда обязательной силы. Вместе с тем наличие в законе института изменения обвинения и истолкование Конституционным Судом РФ последствий такого изменения приводит к тому, что предлагаемые прокурором формулировки, напротив, приобретают обязательную силу. В этой связи суды раз за разом вынужденно указывают: «Пределы судебного разбирательства определяются высказанной государственным обвинителем позицией по рассмотренному уголовному делу, поскольку по делам публичного и частно-публичного обвинения, лишь прокурор определяет объем обвинения, подлежащий рассмотрению в судебном заседании»1.

Текущее положение дел не позволяет судить о единстве и системности подхода к решению одного из центральных вопросов уголовного правосудия – содержания процессуальных функций обвинения и разрешения по существу уголовного дела в состязательном судебном разбирательстве.

Очевидно, вопрос об отказе прокурора от обвинения и об изменении обвинения должен решаться в единой процессуальной логике, учитывающей как особенности состязательности в публичном процессе, так и процессуальный статус государственного обвинителя.

Во всех перечисленных в части 8 статьи 246 УПК РФ случаях изменения прокурором обвинения в сторону смягчения речь идет о выражении им позиции относительно применимых норм уголовного права. Озвученная государственным обвинителем измененная формулировка обеспечивает возможность состязания сторон в новых условиях, однако, по итогам этого состязания суд должен получить возможность самостоятельно и независимо принимать решение о юридической квалификации деяния подсудимого в рамках фактической составляющей обвинения, исследованной в судебном разбирательстве с участием сторон, что требует исключения правила об обязательности для суда изменения прокурором обвинения в сторону смягчения.

Аналогичная логика должна действовать и для следующей ситуации.

Изменение прокурором обвинения, отражающееся на праве подсудимого на защиту от первоначально предъявленного обвинения

Изменение обвинения в судебном разбирательстве в российском уголовном процессе не допускается и в случаях, когда новое обвинение существенно отличается от первоначально предъявленного. Невыполнение этого требования влечет отмену состоявшегося решения2.

В такой ситуации на первый план выходит не усиление обвинения (фактическая его составляющая остается прежней), а необходимость обеспечения права на защиту. Доведение государственным обвинителем новой позиции о юридической квалификации деяния до процессуального оппонента необходимо как гарантия обеспечения права на защиту. Однако адресатом этой информации является сторона защиты, с целью обеспечения ей возможности привести контрдоводы, поскольку, в сущности, и здесь речь идет о выборе применимого материального права.

В этой связи Верховным Судом РФ сформулирована обоснованная позиция: «Если в судебном заседании подсудимому вручена измененная государственным обвинителем формулировка обвинения со ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ, содержащая те же фактические данные, связанные с описанием преступного деяния, ему дано время на подготовку к защите от нового обвинения, решен вопрос об установлении потерпевшего, который также ознакомлен с формулировкой нового обвинения и допрошен судом, указанные обстоятельства не свидетельствуют о нарушении судом положений ст. 252 УПК РФ и права на защиту подсудимого»3. И в этой ситуации последнее слово о юридической квалификации деяния должно принадлежать суду как органу, несущему ответственность за правосудность итогового решения.

Выводы

Оптимальная модель решения проблемы видится в построении судебного состязания с учетом следующих фундаментальных положений.

Прокурор поддерживает государственное обвинение в интересах общества на основе профессиональной приверженности объективной оценке доказательств и принятию законных, справедливых и мотивированных решений, с учетом сквозного влияния на принятие любого решения функции надзора за законностью процесса.

Суд как орган, от решения которого зависит судьба сразу нескольких людей (как минимум подсудимого и потерпевшего), должен быть обеспечен процессуальными возможностями для постановления приговора, в условиях убежденности в его законности, обоснованности и справедливости. Такая цель достижима за счет наделения суда правом по собственной инициативе проводить следственные действия с целью проверки доказательств, представленных стороной, а также реагировать на допускаемые сторонами нарушения, способные повлечь отмену судебного решения. Вместе с тем указанные гарантии «сильного» суда могут быть реализованы исключительно в случаях, когда наличествует предмет судебного разбирательства. Предмет же такого разбирательства, в свою очередь, определяется поддержанным в судебном разбирательстве обвинением.

Отказ прокурора от обвинения предопределяет принятие судом реабилитирующего решения. Однако условия обязательности такого отказа, сформулированные в ходе конституционного контроля, должны найти отражение в тексте Уголовно-процессуального кодекса. К таким условиям относятся мотивированность и своевременность: если отказ прокурора от обвинения заявлен до завершения этапа судебного следствия или не мотивирован прокурором, суд вправе принять меры по устранению препятствий для правильного рассмотрения уголовного дела – указать на несвоевременность или необходимость мотивирования отказа от обвинения.

Наконец, вопрос об изменении прокурором обвинения в сторону смягчения должен решаться с учетом общеправового правила о том, что суд знает право и не может быть поставлен в условия, при которых он обязан постановить заведомо для себя неправосудный приговор. Доведение же позиции прокурора относительно юридической квалификации деяния до процессуального оппонента выступает гарантией обеспечения права подсудимого на защиту – предоставления стороне защиты права привести контрдоводы относительно всех обвинительных притязаний государственного обвинителя. При этом право выбора применимой материальной нормы принадлежит исключительно суду.