Римское право и юриспруденция у истоков правоведения цифровой эпохи (понятийно-терминологический аспект)

В области права, как замечал дореволюционный юрист Б. А. Кистяковский, «сперва создаётся техника и техническое знание явления, а затем уже благодаря технике развивается само явление и возникает потребность теоретического изучения его» [6, с. 280–281]. Приведённое замечание очень точно отражает историко-методологический аспект изучения понятийно-терминологического аппарата правоведения: юридические термины (такие как «иск», «реституция» и подобные им) возникают первоначально как средства юридической техники, номинативные единицы, используемые для описания юридической деятельности, практики [2, с. 61]. За ними изначально «стоят» конкретные объекты — действия, предметы материального мира, — и лишь впоследствии за этими номинациями возникает теория, система понятий о правовой действительности. По крайней мере, такая ситуация складывается в юриспруденции континентальной традиции, которая формируется как практическое искусство римских юристов и достаточно поздно приобретает черты научного знания. Неслучайно, в связи с этим, О. Шпенглер замечает: «Римляне не были… ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция — это опытная наука единичных случаев, одухотворённая техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение» [20, с. 62]. В том же ключе рассуждает и классик европейской философии Г. В. Ф. Гегель: «Часто говорят… о римских… правовых понятиях.., между тем как там нет и речи о понятиях, а есть только… рассудочные положения…» [1, с. 63].

Ярким примером этому является понятие о цессии и соответствующий юридический термин: в латинском языке слово cedo обозначало движение, перемещение. Гай в своих Институциях (Gai. Inst. II. 24–37), замечает, что от слова cedo в дальнейшем образуется слово cessio, которое впоследствии вводится в употребление практикующими юристами при обозначении уступки, перехода субъективного права от первоначального кредитора (цедента) к лицу, приобретающему это право (цессионарию). Так в римской юридической лексике появляется термин «цессия»; разработка соответствующего понятия была осуществлена при этом значительно позднее и произведена, главным образом, германской пандектистикой [29, s. 29].

Отмеченное обстоятельство позволяет сделать следующий вывод: несмотря на то, что терминологический аппарат юридической науки во многом формируется уже в римском праве, разработка релевантных теоретических понятий осуществляется значительно позднее. Причиной этому является тот факт, что юриспруденция как наука оформляется существенно позже, чем юриспруденция как отрасль практической деятельности; причём последняя традиционно оценивается как сфера, которая избегала всякого нормативного (в методологическом смысле) теоретического определения понятий [23, s. 8], и для которой, как писал ещё римский юрист I–II вв. Яволен Приск, «…всякое определение чревато опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто» [8, с. 114] (D. 50.17.202). Отсюда, имея развёрнутый терминологический аппарат, остающийся востребованным и поныне, римская юриспруденция не только не ставила вопрос о том, каково содержание соответствующих понятий, но и в целом практически не актуализировала какую-либо теоретико-понятийную работу в собственном смысле¹.

Данное обстоятельство очень точно отмечает В. А. Томсинов. Характеризуя теоретико-методологические основания Институций Гая, учёный пишет: «Предложенная Гаем система расположения правового материала… кажется логичной. Но сам Гай в своих „Ин-ституциях“ постоянно её нарушал. В разделе „О лицах“, например, он вёл речь не только о статусе различных лиц, но и о способах приобретения и передачи вещей» [18, с. 112]. Значимый вывод В. А. Томсинов делает впоследствии: «Определения, которые римские юристы давали правовым явлениям, фиксировали, как правило, не природу их, а состав, содержание… — отмечает он. — Этого было мало для науки, но для практики оказывалось вполне достаточно. Римские правовые дефиниции — это с научной точки зрения не определения, а скорее изречения (выделено мною. — В.П. )» [18, с. 114].

Таким образом, Рим, впоследствии давший Европе не только образцы практической юридической деятельности, но и терминологический аппарат юриспруденции, не поднял последнюю до уровня науки, системы теоретического знания. В этом смысле, в качестве наиболее ранней «точки отсчёта» научной истории юриспруденции называется эпоха глоссаторов и комментаторов [17, с. 37] или, чаще, XIX столетие [34, p. 400]. На первый взгляд, данное обстоятельство деактуализирует рассмотрение римского периода юридической истории — периода, когда понятийно-терминологического аппарата правовой науки не было постольку, поскольку не было и самой этой науки. Однако такое отношение видится неоправданным, поскольку тот факт, что в Риме не была создана наука о праве, не позволяет утверждать, что в Риме отсутствовала юридическая мысль. Памятники этой мысли донесли до наших дней систему юридических конструкций римского частного права, правовые определения и терминологию, и в этом смысле оправданно считать, что именно в римской юриспруденции сформировались истоки понятийно-терминологического аппарата правоведения2.

Изложенное предопределяет необходимость более тщательного рассмотрения понятийно-терминологических оснований римской юриспруденции.

Описание исследования

Античная римская культура долгое время была воспринимаема (и во многом воспринимается и сейчас) как своеобразный идеал, неисчерпаемый в плане его познания и теоретического осмысления [13, с. 16]. Это более всего заметно среди юристов, которые, начиная с глоссаторов и заканчивая германскими пандектистами, преимущественно концентрировали свою деятельность на разработке доктринальных основ римского права. Достаточно отметить, что, по свидетельству К. Цвайгерта и Х. Кётца, исследовательские акценты смещаются из области романистики в сферу национальных правопорядков только к XX столетию — веку становления национальных правовых систем и юридических доктрин [19, с. 95; 21, с. 77, 83]. Не случайно в 1917 г. И. А. Покровский напишет: «Наука права, воспитанная на римском праве, уделяет… национальным основам сравнительно малое внимание; вся… юриспруденция проникнута романистическим духом: истинным правом, правом самого разума — r atio scripta — считается только римское право» [10, с. 54].

При этом не может не обратить на себя внимание то обстоятельство, что римская юриспруденция (по крайней мере, в том виде, в котором её памятники дошли до наших дней) никогда не поднималась до уровня развёрнутой теории права: разработка её есть заслуга последующих эпох, но не самих римлян. Отсюда кажется удивительным, что при всей своей казуистичности, доктринальной неразработанности, логической противоречивости (а подчас и ошибочности) юриспруденция Рима оказала фундаментальное влияние на всю последующую правовую историю и продолжает — по крайней мере, в понятийно-терминологическом контексте — во многом сохранять актуальность.

Например, замечание О. Шпенглера о том, что «над нами всё ещё довлеет античное понятие телесной вещи» [20, с. 85; 32, p. 531], сделанное в середине прошлого столетия, в полной мере применимо и к характеристике современной теории права. Римское понимание вещи как предмета материального мира прочно укоренилось в современном гражданском праве и стало существенным препятствием на пути к разработке вещноправовой теории виртуального имущества [9, с. 48] — теоретической концепции, в основе которой лежит идея о распространении вещно-правового режима (и соответствующих способов защиты, к примеру, виндикации) на элементы виртуального мира, имеющие экономическую ценность (в частности, на дополнительный функционал в онлайн-игре) [14, с. 127]. Как отмечается в западной литературе, попытки учёных-юристов обосновать вещную сущность виртуального имущества оказались несостоятельными постольку, поскольку методологически не вписывались в традиционную теорию вещного права, для которой продолжает оставаться актуальным римское понимание вещи как исключительно чего-то овеществлённого (правда, следует отметить, что к II в. римская юриспруденция формулирует конструкцию бестелесной вещи (лат.: res incorporales) в контексте оборота субъективных прав; однако сама теория бестелесного имущества не получила в римской юриспруденции какого-либо развития, а потому и во времена Рима, и в последующие эпохи продолжало доминировать материальное понимание вещи [24, p. 73]).

Примечательно, что влияние сложившихся ещё в Риме представлений о вещах и специфике вещного права прослеживается и в современном законодательстве и судебной практике. Так, в деле Skatteverket v. David Hedqvist ¹ перед Судом Европейского Союза (далее — Суд ЕС) встал вопрос о квалификации криптовалюты в качестве имущества для целей определения налоговой базы в соответствии с Директивой об общей системе налогообложения добавленной стоимости². С учётом отсутствия легальной дефиниции понятий «вещь» и «имущество» в актах Европейского Союза, Суд ЕС, обратившись к данным европейского правоведения, отметил, что виртуальная валюта не является вещью (имуществом) в традиционном цивилисти-ческом понимании, поскольку не имеет телесной оболочки, а потому операции с такого рода активами не влекут налогово-правовых последствий. К сопоставимым выводам пришёл Высший суд г. Берлина, отметив в одном из своих недавних постановлений, что криптоактивы не могут быть признаны законным средством платежа постольку, поскольку по своей природе не согласуются с устоявшимися теоретико-правовыми понятиями о вещи³.

Примечательно, что теоретические и правореализационные аспекты рассматриваемого подхода впоследствии были учтены германским законодателем в контексте нормативной регламентации оборота криптоактивов: с 1 января 2020 г. на них был распространён правовой режим средства платежа suigeneris ⁴.

Сопоставимая нормативная модель криптоактивов также нашла своё отражение в статьях 3 (1) (2), 68 и 69 Проекта Регламента Европейского Парламента и Совета о рынках криптоактивов от 24 сентября 2020 г.1

Отмечая вышеизложенные обстоятельства, польский юрист П. Палка приходит к заключению, что, с точки зрения современной теории континентального права, «…онтоло-гическая структура реальности, выражаемая в основных юридических понятиях, не претерпела каких-либо изменений с римских времён » [30, p. 150; 3, с. XI]. Развивая данное утверждение, исследователь замечает, что римская юридическая картина мира всецело натуралистична, и потому для неё имя и объект не противостоят друг другу как фрагменты идеального и материального, но существуют нераздельно [30, p. 151]. Отсюда римскому правовому мышлению чужды всякие абстрактные, теоретические построения, и это отмеченное ещё И. Кантом «опасение… пустых идеальностей» [5, с. 63] наложило свой отпечаток на всё последующее теоретическое развитие юриспруденции.

В связи с этим, характеризуя концептуальную методологию римской юриспруденции, Ф. Виакер пишет, что для неё «невозможно… принципиальное различение факта и теоретического понятия о нём» [33, s. 181]. Такая методологическая установка прослеживается, к примеру, в том описании, которое Гай даёт римскому формулярному процессу. В частности, в структуре исковой формулы он выделяет так называемую интенцию (лат.: intentio), то есть часть формулы (лат.: pars formulae), выражающую исковое прошение (Gai. Inst. IV. 41). Слово intentio производно от слова intendere, которое, по данным средневекового исследователя Исидора Севильского, изначально обозначает в латыни следование (движение) в направлении [4, с. 258]. Учитывая приведённые этимологические основания, И. А. Покровский задаётся вопросом: что лежит в основе понятия об интенции и его терминологической формы — абстрактное понятие о формуле или аналогия со следованием (движением) как материальным явлением? «Уже apriori мы должны предположить последнее, — отвечает он. — Подобно тому, как слова „demonstrare“, „condemnare“ и т. д. имели известное материальное значение прежде, нежели появились demonstratio и condemnatio, как partesformulae, так же точно должно быть и со словом “inten-dere”. Все эти материальные понятия не произ-веденыотpartesformulae, а напротив самые эти partesformulae получили своё название от того материального содержания, которое они заключают (выделено мною. — В.П.)» [11, с. 137].

Из изложенного можно сделать вывод, что методология римской юриспруденции основывалась на натурализованных представлениях о мироустройстве, в которых не находилось оснований для различения материального и идеального. В силу этого, для римского правового мышления право предстаёт как нечто овеществлённое (пусть и подчас невидимое глазу), а потому сами юридические понятия были для римских юристов «действительными существами, жизнь и происхождение которых им стали близко знакомы, благодаря продолжительному тесному общению с ними» [31, s. 29]. В этом смысле, римская юриспруденция не знает различий между правовым явлением, понятием об этом явлении и самим термином (словом), которым оно обозначается. Отсюда, содержание правовых явлений не выводится римскими юристами по правилам фундаментальных абстракций и не опосредуется каким-либо теоретическим пониманием права, а задаётся устоявшимися в естественном языке правилами номинирования . В этом состоит фундаментальное отличие римской юриспруденции от юриспруденции последующих эпох: для неё познавательный процесс строится в логике, обратной той, которая присуща современному научному познанию права. В римской юриспруденции он движется не от выделения объекта (в научном смысле) к построению теории о нём и последующему выражению этой теории в терминах (как принято в современной исследовательской традиции): для римлян процесс познания заключается в «подведении» юридической сущности явления под устоявшиеся номинации . Схематически такую концептуальную логику можно изобразить следующим образом:

объект → слово (номинация) → юридическая конструкция

Безусловно, такая методология никак не могла способствовать возникновению научного (теоретического) подхода к познанию права в римской юриспруденции [12, с. 90–96]. Этим обусловливается отсутствие в ней общих учений о договоре, деликте, юридическом лице и т. п., поскольку сама теория есть идеальная реконструкция мироустройства, в то время как римское право — это, по выражению О. Шпенглера, «право тела.., ибо различает в составе мира телесные личности и телесные вещи и устанавливает отношения между ними» [20, с. 69].

С точки зрения принятой периодизации римского права, вышеизложенный подход формируется в предклассический период (III–I вв. до н. э.); постепенный отход от него начинается ближе к концу классического периода (II–III вв.) и связан, прежде всего, с именами Павла и Ульпиана, которые впервые в истории римской юриспруденции предпринимают попытки формирования абстрактных правовых понятий, широко используя при этом категориальный аппарат греческой философии. Так, Павел обращается к представлениям о сущности обязательства (D. 44.7.3 pr.), а Ульпиан рассуждает о понятии вины, говоря о последней не как о чём-то, имеющем вещественное основание, а как о юридической абстракции в собственном смысле (D. 2.14.5). Даже если учитывать, что этот первый опыт теоретических обобщений был продиктован практическими соображениями (главным образом — целями преподавания права), он, тем не менее, показателен в том смысле, что иллюстрирует качественно новую тенденцию в концептуальном развитии римской юриспруденции. Эта тенденция заключается в постепенном отказе от натурализованной картины правовой действительности в пользу идеи о дихотомии её материальных и идеальных проявлений.

Наиболее ярко она проявляется в византийской юриспруденции VI в. вследствие усиления влияния греческой философии [12, с. 99]. В этом смысле, как отмечается в литературе, целый ряд новых определений был дан юристами VI в. как результат восприятия философских идей Аристотеля. К примеру, отражённые в Дигестах представления о синаллагматическом обязательстве стали следствием восприятия аристотелевских идей о добровольном и недобровольном обмене [27, p. 357–358]. Другим примером подобного влияния могут служить изречения о естественном праве (D. 50.17.206), в которых также заметно влияние греческих этико-правовых учений. Тем самым, прежняя идея телесности, овеществлённости всего правового начинает постепенно деактуализироваться, а рассуждения византийских юристов начинают приобретать всё бóльшую абстрактность [25, p. 56]. Отсюда в византийском правовом сознании назревает необходимость различения идеального и материального в области права, а значит — и обоснования различий между правовым явлением, понятием о нём и термином, обозначающим это понятие [28, p. 86].

Однако начавшиеся процессы теоретиза-ции римско-византийской юриспруденции так и не были завершены: стремительное ослабление геополитического влияния Византии в VII в. ознаменовало пришествие европейских «тёмных веков», сопровождавшихся культурным упадком. В этих условиях юриспруденция не просто прекращает своё развитие в обозначенном выше направлении, но и практически исчезает как род деятельности в Западной Европе. Потому византийская юриспруденция, сделавшая первые шаги на пути собственного теоретического оформления, не смогла осилить этот путь, во многом оставшись «заложницей» натурализованной картины мира.

Заключение

В целом, изложенное выше позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых , юридическую мысль Рима в понятийно-терминологическом контексте оправданно разделить на два периода.

Первый — начиная с процесса становления правовой системы и заканчивая классическим периодом (III в. до н.э. — II в.) — характеризуется господством натурализованной картины мира, в контекстах которой правовое явление и его номинация нераздельны, причем первое (в концептуальном аспекте) вторично по отношению к последней. С этих позиций не проводится различие между правовым явлением, понятием о нём и терминологической формой понятия, поскольку само представление о дихотомии идеального и материального, а значит — понятия и термина, — отсутствует в юридическом мышлении. Отсюда, формируя терминологический аппарат, римская юриспруденция данного периода не занимается разработкой системы теоретических понятий.

Второму периоду — с III до VII вв. — присущи зачатки теоретизации. В это время усилившееся влияние греческого философского наследия обусловливает точечное введение абстрактных понятий, обращение юридической мысли к идеальным аспектам правовой действительности. Здесь начинает прослеживаться зарождение исследовательского отношения к праву, в основе которого — идея о нетождественности правового бытия и содержания познающего это бытие юридического мышления. Тем не менее, эти процессы остаются незавершёнными по причине стремительного ослабления византийского влияния в Западной Европе и разрушения прежних культурных практик.

Во-вторых , терминология римской юриспруденции не приобрела характер терминологии науки . В силу этого, функцию терминов римского права можно обозначить как референтно-номинативную , в том смысле, что они оформляли не теоретико-правовые понятия, а конкретные явления материального мира, с которыми связывались представления о структурных элементах права (в частности, ритуальные действия, которым предписывались юридически значимые последствия). Понятийная форма юридического знания возникнет существенно позже, и первые значительные шаги в этом направлении связаны, прежде всего, с периодом Возрождения XII в., когда начинают свою деятельность глоссаторы.

В-третьих , для правоведения цифровой эпохи продолжат оставаться актуальными юридические конструкции, выработанные римской юриспруденцией. Историческое са-мовоспроизводство догмы права стало фактором, препятствующим, к примеру, разработке вещно-правовых способов защиты прав на виртуальное имущество. Натурализм юридической картины мира существенным образом нивелирует восприятие цифровых феноменов традиционными средствами познания, в связи с чем наиболее значимым — в реалиях информационного общества — направлением развития юридической мысли становятся методологические вопросы правоведения.