Следственный судья - необходимый компонент механизма обеспечения законности оперативно-розыскной деятельности (часть первая: терминологический и функциональный элементы модели института)

П резидент России в 2014 г. рекомендовал Верховному Суду РФ до марта 2015 г. изучить предложения Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека по созданию института следственных судей¹. Указанная рекомендация и послужила толчком для начала обсуждения этого предложения. Идея создания следственных судей в России многократно озвучивалась на различных площадках.

В разработку и презентацию собственных концепций создания нового института включились видные российские ученые. Был представлен ряд решений, среди которых выделяются предложения Постоянной комиссии по гражданскому участию в правовой реформе Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека «О компетенции и порядке формирования института следственных судей в Российской Федерации», концепция «Возрождение института следственных судей в российском уголовном процессе» и Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации2.

Мнения ученых о введении данного института в правовую систему России разделились. Одни отнеслись к идее положительно [12], другие – скептически [7, с. 45], третьи – отрицательно [4, с.29-35].

Исследуя историю рассматриваемого института, на наш взгляд, важнее обратить внимание не на терминологию, а на содержание судейской деятельности.

Апеллируя к опыту западноевропейских стран в части функционирования следственных судей, необходимо подчеркнуть, что многие авторы заблуждаются о его функциях, самостоятельности (обособленности), истории и влиянии на состязательность уголовного процесса [9].

Введение института следственного судьи в правовую систему России так или иначе отразится на организации и тактике оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) и проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), ограничивающих права личности, и соблюдении законности при ее осуществлении.

Каковы причины, обусловливающие идеи введения института следственных судей в российскую правовую систему? Исходя из анализа представленных моделей и мнений ученых и практиков по данному вопросу, многие авторы видят в этом несколько причин:

– ординарные судьи загружены не вопросами отправления правосудия, т.е. рассмотрения дел по существу, а иными функциями – реализацией функции судебной защиты прав человека и судебной проверки3;

– цель введения института следственных судей многие авторы видят в осуществлении судебного контроля за соблюдением прав, свобод и законных интересов лиц, вовлеченных в уголовный процесс и оперативно-розыскную деятельность;

– следственные судьи будут наделены полномочиями по обеспечению помощи в собирании, представлении и признании доказательств с помощью «судейских следственных действий»: очная ставка, допрос, проверка показаний на месте, судебные экспертизы4.

Опрос респондентов, имеющих непосредственное отношение к уголовному процессу, проведенный в Красноярском крае, показал следующее: 78% руководителей следственных органов и следователей сочли ненужным создание в России института следственных судей, 19% опрошенных полагают, что такой институт необходим; судьи в подавляющем большинстве поддержали введение института следственных судей: 83% проголосо- вали «за», 14% – «против»; среди работников прокуратуры за введение такой фигуры проголосовали 71% респондентов, а 16% – против; сторонниками являются 59% адвокатов, противниками – 38% опрошенных [20, с. 191]. Приведенные данные свидетельствуют об актуальности исследования введения института следственных судей в правовую систему России и возможности осуществления ими судебного контроля законности ОРД.

В связи с невозможностью непосредственного изучения института следственного судьи в объективной действительности, решение научных задач предполагает использование метода моделирования в системе методов научного познания. Модель как результат научной работы будет посредником между теорией и объективной реальностью, в качестве которой выступает законодательство. Инструментом для ее создания и одновременно элементами будут являться знания о наименовании исследуемого института, организационном построении судебной системы, функциях этого участника правоотношений, его роли в обеспечении законности ОРД, которые находятся в строго определенных связях и отношениях друг с другом.

Технология моделирования включает в себя выдвижение рабочей гипотезы, в зависимости от которой и разрабатываются основные элементы (критерии), определяющие будущее состояние, свойства и динамику развития объекта моделирования, позволяющие достичь поставленной цели.

В качестве гипотезы нами выдвигается предположение, что такая модель может быть реализована в современной системе российского права, что позволит по-новому гарантировать обеспечение законности ОРД.

Рассматривая идею введения нового института в правовую систему России сквозь призму соблюдения законности ОРД, а также функционирования этого института в одноименной сфере деятельности, мы выделяем ряд элементов методологического характера, требующих осмысления, которые составят основу формирования модели исследуемого правового института.

• 1.    Терминологический. Предложенный элемент позволит определить название института: следственный судья или судебный следователь.

• 2.    Функциональный. В данном элементе должны быть исследованы функции и объем полномочий следственных судей (юрисдикционные полномочия) или судебных следователей (следственные полномочия (уголовного преследования)).

• 3.    Организационный. Место указанного института в системе государственной власти – в системе судебной или исполнительной власти, в зависимости от выполняемых функций.

• 4.    Деятельностный, или роль (следственного судьи / судебного следователя) на этапах судебной проверки материалов ОРД (оперативная, текущая, последующая, отложенная).

Терминологический элемент. Что касается понятий «следственный судья» и «судебный следователь», то, как представляется, они не совпадают и не равнозначны не только по смыслу, но также и по выполняемым функциям в уголовном процессе. Различные по сути предложения о ведении изучаемого института говорит о разнообразии мнений и их раз-нонаправленности.

Без уяснения смысла данных терминов законодателю предлагают ввести в уголовное судопроизводство России то судебного следователя, то следственного судью, заметим – с аналогичными процессуальными функциями и не до конца определенными полномочиями следственного или юрисдикционного характера. Нередко остается не ясным, что именно предлагается реформировать: предварительное следствие или все же оперативный судебный контроль [12].

Другие не без оснований утверждают, что «нас пытаются убедить в том, что речь идет не о создании принципиально нового, а возрождении хорошо известного дореволюционного института», тогда как в «в России должности следственного судьи никогда не существовало» [5, с.21].

Необходимо проводить различие между предлагаемым в настоящее время институтом следственных судей и существовавшим ранее в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. (УУС) в уголовном процессе Российской империи институтом судебных следователей.

Если говорить об институте следственного судьи, представленном в современных отечественных концепциях, то говорить о возрождении существовавшего ранее в Российской империи института вряд ли возможно ввиду того, что на него предлагается возложить совсем иные полномочия по сравнению с дореволюционным судебным следователем.

На сегодняшний день институт следственного судьи в том или ином виде существует во Франции, Германии, Испании, Бельгии, Нидерландах, Швейцарии, а также в странах постсоветского лагеря: Латвии, Литве, Молдове, Украине, Казахстане, Кыргызстане, Узбекистане.

Вместе с тем этот институт не так однозначен по функциональным аспектам и не везде он продолжает эффективно развиваться и даже теряет развитие и видится неэффективным.

А.М. Багмет и Ю.А. Цветков, парируя доводы сторонников утверждения, что должности следственного судьи существуют в подавляющем большинстве европейских стран и эффективно там функционируют, приводят контрдоводы, что в этих странах данной должности присущи функции судебного контроля на досудебной стадии, а не функции следователя. Они санкционируют обыски, аресты, рассматривают жалобы на действия следователя, т.е. делают то, что в нашей стране делают ординарные судьи [5, с. 21].

Заместитель председателя Санкт-Петербургского городского суда А.В. Лаков пришел к выводу, что следственный судья, предлагаемый Концепцией, наделен исключительно юрисдикционными полномочиями и является скорее судьей над следствием, что принципиально отличает его от судебного следователя образца 1864 г., – это новый институт, не знакомый российской правовой системе [14, с. 152 ].

А.В. Пиюк отмечает, что следственным судьей следует считать судью, который осуществляет функцию судебного контроля на досудебных стадиях уголовного судопроизводства [15].

Несмотря на то что реформа уголовного процесса пока не проведена, в предложенных проектах прорисовываются проблемные вопросы организационного и процессуального порядка в деятельности исследуемого института. В современной концепции не прослеживается четкое разграничение полномочий органов предварительного расследования (следователя и дознавателя) и следственного судьи. Например, В.А. Томсинов подчеркивает, что «судебный следователь (следственный судья) по Уставу 1864 г. не был дополнительным, еще одним следователем, а единственным. При этом первоначальные следственные действия могли начинать полицейские должностные лица, но после передачи дела в руки судебного следователя их следственная функция прекращалась»1.

По мнению разработчиков концепций2, «главной функцией современного следственного судьи, в отличие от его предшественника судебного следователя, который осуществлял производство предварительного следствия по уголовным делам, является активный судебный контроль, без осуществления функции уголовного преследования» [18].

Институт судебного следователя не прижился в России и был упразднен в начале XX в. с приходом к власти большевиков. Иначе говоря, судебный следователь обладал больше полномочиями современного следователя, нежели судьи. Таким образом, отождествлять понятия «судебный следователь» и «следственный судья» нельзя. В Российской империи до 1917 г. органом предварительного расследования являлся судебный следователь, фигура «следственного судьи»

российскому процессу до недавних пор, до внесения изменений в УПК РСФСР и затем введения в действие УПК РФ, была неизвестна [15, с. 25].

Изучив работу следственного судьи в странах континентальной системы права, Н.Н. Ковтун и Т.С. Бухранова делают вывод, что, например, во Франции институт следственных судей является именно органом предварительного расследования, а не судебным органом с юрисдикционными полномочиями [12]. В Италии, Бельгии, Голландии эта фигура осуществляет именно следственные функции [8, с. 249], а не судебные.

Таким образом, если в России в правовую систему вводится институт следственного судьи, то по функциональному положению он должен быть именно судьей, с судейскими, а не следственными полномочиями.

Функциональный элемент предложенной методологической схемы отражает направленность деятельности суда на этапах уголовного преследования с криминалистической (прикладной, практической) точки зрения. Нами оно разделяется на оперативно-розыскное преследование (собственно ОРД на доследственной стадии уголовного процесса) и уголовное преследование в уголовно-процессуальном значении (собственно уголовный процесс, включая судебные стадии).

С учетом указанных стадий (этапов) судебная деятельность тесно связана с понятием «судопроизводство», рассмотрение которого «прольет свет» на функциональную составляющую деятельности судей в них в исследуемом аспекте. Необходимо ответить на вопрос: какая деятельность будет осуществляться судом при судебной проверке материалов ОРД, ограничивающих права личности, – правосудие или какая-то иная, особая деятельность в рамках уголовного судопроизводства?

В зависимости от ответа на поставленный вопрос прояснится функциональный элемент, а следовательно, и функции суда: правосудия, юрисдикционые или следственные полномочия (уголовное преследование).

Интересной представляется позиция М.А. Днепровской, согласно которой «что правосудие следует рассматривать в широком и в узком смыслах. В широком смысле понятие «правосудие» включает в себя все направления судебной деятельности, поскольку судебная власть реализуется только в рамках правосудия. В узком смысле понятие «правосудие» заключается в разрешении уголовного дела по существу и признании лица виновным или невиновным. Автор утверждает, что «по сути, судебный контроль является одной из форм правосудия, особой формой осуществления правосудия» [11, с. 23-28].

Иной подход демонстрируют авторы, отмечающие, что в настоящее время у судебной власти наряду с главной функцией – правосудия – появилось второе направление, получившее название «судебный контроль над досудебным производством» [10]. Как видим, авторы не включают санкционирование ограничения прав человека и рассмотрение жалоб на действия стороны обвинения в полномочия судов по осуществлению правосудия.

В.А. Азаров полагает, что «феномен судебного контроля в современном российском уголовном процессе уже настолько упрочил свои позиции, что вполне уместно говорить о нем как о самостоятельном направлении судебной деятельности, или, иными словами, – о нарождающейся уголовно-процессуальной функции судебного контроля» [1, с. 8].

А.В. Безруков отмечает, что суды осуществляют правосудие, а также судебный контроль за законностью и обоснованностью применения мер процессуального принуждения органами, осуществляющими предварительное расследование, дознание, ОРД [6, с. 14]. Тем самым автор разделяет функции правосудия и судебного контроля.

В.М. Лебедев полагал, что «правосудие должно рассматриваться как особый вид государственной деятельности, содержанием которой является рассмотрение и разрешение судами различных социальных конфликтов, связанных с действительным или предполагаемым нарушением норм права» [19, с. 446]. Заместитель председателя Верховного Суда РФ В.А. Давыдов признает, что судебный контроль – «это уже самостоятельная специфическая деятельность судей, и можно было бы подумать о компетенции, которая могла бы быть передана следственному судье»1.

Из предложенных определений можно сделать вывод, что, как и в советское время, современные ученые и практики понятие «правосудие» неразрывно связывают с органом, его осуществляющим, – судом.

В правоотношениях, возникающих в процессе реализации судебной проверки (судебного контроля), отсутствует правовой спор между сторонами, который суд разрешает в качестве независимого арбитра [17]. Решения, принятые в порядке судебной проверки, несут вспомогательную функцию, обеспечивая постановление в дальнейшем правосудного приговора [16]. В решениях, принимаемых судом по результатам судебной проверки, акт правосудия отсутствует [2].

Если исходить из того, что судебная деятельность по судебному контролю (судебной проверке) есть особая форма правосудия, то этот тезис не согласовывается, во-первых, с положениями ст. 52 Конституции РФ в части обеспечения потерпевшим доступа к правосудию, так как доступ к правосудию должен обеспечиваться всем участникам процесса, и, во-вторых, при санкционировании ОРМ в этой процедуре не могут участвовать ни потерпевшие, ни заподозренные (виновные) лица, так как в данной процедуре нет сторон.

Таким образом, можно заключить, что признавать судебную проверку особой формой правосудия не представляется возможным. С учетом того, что правосудие осуществляется только судом и эта деятельность не является только лишь разрешением дела по существу, функционально деятельность судов в досудебных стадиях нельзя определить как деятельность по уголовному преследованию.

Кроме того, целью правосудия в уголовном судопроизводстве является защита нарушенного или предполагаемого права (по В.М. Лебедеву), а ее задача – правильное и своевременное рассмотрение и разрешение возникающих правовых вопросов.

Соответственно, с функциональной стороны судебная деятельность при осуществлении судебной проверки является юрисдикционной (не особой формой правосудия, а отдельным направлением деятельности судебной власти).

Таким образом, наименование исследуемого института должно быть «следственный судья», а не «судебный следователь», и полномочия суда должны в полной мере соответствовать функциям судебной власти, а не исполнительной власти по уголовному преследованию.

Такой взгляд на проблему согласуется с позицией В.М. Лебедева, который отметил, что введение следственных судей возможно с отнесением к их компетенции рассмотрение ходатайств о производстве следственных действий, об избрании и продлении меры пресечения, к рассмотрению жалоб на действия и решения органов предварительного расследования и дознания и других полномо-чий2.

Из сказанного можно сделать несколько важных выводов. Во-первых, к компетенции следственных судей предложено отнести полномочия именно «судейские», а не «следственные», что подтверждает формат данного института в виде следственного судьи (или «судьи над следствием»), а не судебного следователя с компетенцией по уголовному преследованию, присущей следственным органам. Во-вторых, хотя прямо не было сказано об ОРД, вместе с тем понятно, что следственные судьи могут быть уполномочены рассматривать жалобы на действия и решения органов, осуществляющих ОРД (ч. 1 ст.125 УПК РФ). В-третьих, в случае введения института следственного судьи предложенные полномочия могут быть скорректированы как в части судебной проверки ограничения конституционных прав личности, так и законности и обоснованности решений и действий оперативных подразделений.

Поддерживаем позицию авторов, которые считают, что в компетенцию судьи по судебному контролю будут входить: дача разре- шения на проведение следственных действий и ОРМ, ограничивающих конституционные права личности; принятие решений о применении мер пресечения и других мер процессуального принуждения, требующих судебного решения; рассмотрение жалоб в порядке ст. 125, ст. 125.1 УПК РФ, в том числе и по вопросам недопустимости полученных сторонами доказательств и нарушения разумного срока производства по делу [3, с. 44].

В действующем УПК РФ (ч. 2 ст. 29) предусмотрены функции ординарных судей, осуществляющих судебную проверку (судебный контроль), которые, предположительно, могут стать функциями предлагаемого следственного судьи, отделенного от функции разрешения уголовного дела по существу.

Нельзя не согласиться с тезисом, что вопрос о создании института следственных судей, по сути, является вопросом о выделении судебного контроля в качестве самостоятельного направления судебной деятельности [21].

По нашему мнению, в случае введения института следственного судьи в правовую систему России, наряду с функциями в об- ласти уголовного процесса, в сфере ОРД должны осуществляться следующие: независимое одобрение (санкционирование) ОРМ и иных действий, проводимых органами, осуществляющими ОРД, направленных на ограничение прав и свобод личности (ст. 22, 23, 25 Конституции РФ), рассмотрение жалоб на решения, действия (бездействие) органов, осуществляющих ОРД (ст. 46 Конституции РФ).

Таким образом, с функциональной стороны предлагаемый к введению институт следственного судьи должен быть наделен юрисдикционными полномочиями, а не следственными. Деятельность таких судей необходимо рассматривать как отдельное направление судейской власти, наряду с отправлением правосудия. Название данного института должно отражать именно судейский статус должностных лиц, осуществляющих указанные юрисдикционные полномочия, – следственный судья. Организационный и деятельностный элементы модели рассматриваемого института нами будут рассмотрены во второй части статьи.