Смоделированные изображения порнографического характера как предмет преступлений, связанных с обращением порнографии: компаративистское исследование

Диджитализация современного общества становится основанием утраты принципиальных сущностных различий реального и смоделированного, повсеместно создавая и аккумулируя угрозы в том числе для развития общественной нравственности. В данном ключе стоит отметить проблему противоречивого отношения к изготовленной с помощью нейросетей или нарисованной человеком порнографии, как к предмету преступлений в разных странах.

Большинство уголовных законов криминализует деяния, связанные с обращением порнографии, не давая при этом определения указанному предмету (Российская Федерация) или описывая его в тексте нормативноправовых актов в обобщенном виде (Республика Индонезия, Китайская Народная Республика), а в ряде стран также заменяя терминами «непристойность» (Австралийский Союз, США) или «оскорбление скромности» (Кувейт) [9]. Несмотря на названное различие в формулировании, сохраняется общая международно-правовая база запрета порнографии, что свидетельствует о рассмотрении исследуемого явления в качестве предмета целого ряда преступлений, аналогичных предусмотренным ст. 242–242.2 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ).

Вопросы смоделированной порнографии стали еще более актуальны по причине доступности технологий трехмерной компьютерной графики (CGI) и генеративного искусственного интеллекта, которые способны создавать достаточно реалистичные изображения путем морфинга лица и тела. Смоделированными могут быть реалистичные, полностью мультипликационные изображения, а также трансформированные (представляющие собой композиции, состоящие из измененных изображений реальных людей). Контент, созданный при помощи компьютера или генерируемый нейросетями, производится гораздо быстрее и с меньшими затратами, чем традици- онные «фильмы для взрослых», что приводит к увеличению его количества.

При воспроизведении порнографии путем моделирования создается виртуальный материал с участием антропоморфных персонажей. В наши дни изготовить такой контент может не только профессиональный художник-иллюстратор, но и любой пользователь генераторов изображений, освоивший обход внутренних контент-ограничений. Используя нейросети с открытым исходным кодом, люди получают доступ к инструменту, генерирующему запрещенные изображения на основе порнографических материалов, доступных в сети Интернет.

Технологическая трансформация порнобизнеса ставит новые моральные дилеммы, из-за чего данная форма порнографии зачастую не воспринимается общественностью как «вредная» [4, с. 3], однако она все же может способствовать закреплению отклоняющихся сексуальных паттернов у ее потребителей, ввиду чего действия по ее обращению криминализованы в некоторых странах.

Одним из характерных и наиболее распространенных в массовой культуре видов рассматриваемого предмета преступлений в сфере обращения порнографии можно назвать традиционный для Японии стиль изображения комиксов (манга) и анимации (аниме), сексуализирующий девиантные формы поведения. Вековые традиции японской живописи, религии и фольклора стали столпами для формирования современной культуры отношения к половым контактам и сексуальности. В манге и аниме могут развиваться темы транссексуализма (futanari), мужского и женского гомосексуализма (yaoi, yuri), сексуализации несовершеннолетних (lolicon, shotacon), сексуализированного насилия (hentai), которые вышли за рамки восточной правовой и культурной традиций, стали распространены по всему миру в цифровую эпоху.

Японские манга и аниме, в которых основное внимание уделяется сексуализированным мультипликационным персонажам и сюжетам, как предмет «порнопреступления», рождают споры ввиду своей нереалистично-сти, однако с 1990-х гг. участились попытки их уголовно-правового регулирования по всему миру. По данным крупных дистрибьюторов порноиндустрии указанные темы являются крайне популярными среди пользователей [10], что вызывает беспокойство органов власти в разных странах из-за чрезмерной «порнофикации» отклоняющегося поведения, продвигающего сексуальную эксплуатацию несовершеннолетних, сексизм, насилие и ге-тероненормативное поведение.

Вариативность опыта регламентации новых и малоизученных явлений по всему миру приводит нас к необходимости сравнительного анализа современного законодательства некоторых стран, которые очень серьезно относятся к проблеме массового распространения порнографии в сети Интернет, в особенности детской. В связи с этим визуальные изображения, даже мультипликационного характера, могут являться предметом преступлений против нравственности, сексуальной эксплуатации или моральных обычаев [1, с. 354]. Вместе с тем статус таких материалов некоторые авторы тесно связывают с ограничением свободы слова и художественного самовыражения при условии явного порнографического контекста, как например в hentai [5, с. 232].

Для наиболее детального исследования искусственно-созданной порнографии возникает необходимость разделения подходов к данному явлению на основании критериев разграничения «реалистичной» и «нереалистичной» порнографии с точки зрения уголовного законодательства государств, принадлежащих к разным правовым семьям.

Итак, к первой модели регулирования можно отнести страны, где запрещена любая форма порнографии. В Республике Индонезия, Китайской Народной Республике и Республике Корея по умолчанию предполагается криминализация тех или иных действий с контентом, в котором задействованы реальные люди. При этом смоделированные материалы могут рассматриваться в качестве предмета преступления, связанного с обращением порнографии только в случае прямого указания на это в законе.

Так, согласно ст. 1 Закона Республики Индонезия «О порнографии» порнографией признаются изображения, зарисовки, иллюстрации, фотографии, записи, движущиеся изображения, анимации, карикатуры, которые изображают непристойность или сексуальную эксплуатацию и нарушают нормы приличия в обществе [11]. Любой из вышеперечисленных предметов для определения его как порнографического должен отображать конкретные перечисленные в законе действия (например, половой акт, половые органы). Строгие законы против порнографического контента в Индонезии распространяются в том числе на те отношения, которые не касаются существующих в реальности людей и обусловлены в первую очередь развитием религиозноконсервативных идей Ислама.

Примером страны, где смоделированная порнография также определяется как предмет преступления, сконструированного аналогично ст. 242 УК РФ, можно назвать Китай. В Уголовном кодексе Китайской Народной Республики использован термин «непристойные материалы», который в соответствии со ст. 367 относится к книгам, периодическим изданиям, фильмам, видеокассетам, аудиозаписям, изображениям и другим материалам, которые специально изображают сексуальные действия или явно пропагандируют порнографию.

Важно отметить, что та же статья не называет литературные и художественные произведения, имеющие культурную ценность и порнографическое содержание, материалами непристойного характера. Например, китайский классический роман «Jin Ping Mei» [2] хотя и содержит изображение сексуальных действий, однако не считается порнографическим ввиду своей значимости. При этом определение природы современного смоделированного порнографического контента (например, манги) через «художественную ценность» в Китае является неверным, так как для признания его таковым необходима высокая историческая значимость предмета как наследия человеческой культуры и оценка его таковым в настоящее время.

Аналогично смоделированная порнография является предметом преступлений, связанных с сексуальными обычаями, в гл. 22 Уголовного кодекса Республики Корея, где запрещено ее производство, загрузка, передача для всеобщего сведения или распространение. Изложенный в ст. 243 Уголовного кодекса термин «непристойный рисунок» [13] включает те художественные изображения, которые возбуждают сексуальные желания обычных людей и противоречат понятию сексуальной морали [14]. Порнографическое произведение в зависимости от степени релевантности сексуального выражения может иметь литературную или художественную ценность, что, однако, не является основанием отрицания его непристойности. Судебная практика в Южной Корее также исходит из принципа признания порнографией аниме и манги откровенно-сексуального характера [15], а также сгенерированных нейросетями нереалистичных изображений [16].

Говоря о квалификации деяний, связанных с изготовлением и оборотом анимированной нейросетями, рисованной, кукольной или трехмерной компьютерной порнографии, стоит также отметить отечественный опыт. В отличие от вышеуказанных, стран российский законодатель не дает определения порнографического материала или предмета и, в том числе, что важно для данного исследования, не закрепляет критерии признания таковыми смоделированного контента в ст. 242 УК РФ. Однако на практике встречаются случаи признания предметом преступления выполненных вручную рисунков порнографического характера. К примеру, Ц., обвиняемая в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ, разместила на одной из публичных страниц социальной сети «ВКонтакте» рисунки с изображением обнаженного женского тела [17].

Что касается детской порнографии, то в примечании 1 ст. 242.1 УК РФ указано, что под понятие «материалы и предметы с порнографическими изображениями несовершеннолетних» подпадает любое изображение или описание в сексуальных целях:

– несовершеннолетнего, совершающего либо имитирующего половое сношение или иные действия сексуального характера;

• –    тех же деяний, совершаемых в его отношении или с его участием;

• –    его обнаженных (полностью или частично) половых органов;

  – совершеннолетнего, изображающего ребенка, совершающего либо имитирующего половое сношение или иные действия сексуального характера.

Соответственно, употребление термина «любое» дает возможность рассматривать смоделированные изображения в качестве предмета преступления в ст. 242.1 и 242.2 УК РФ. Также суды, исходя из принципа расширительного толкования названного положения уголовного закона, даже при отсутствии в порнографии изображений «живых» несовершеннолетних, привлекают к ответственности в случае запечатления исключительно смоделированных образов несуществующего ребенка.

Например, приговором Советского районного суда г. Брянска установлено, что К. разместил на своей странице пользователя в социальной сети «ВКонтакте» мангу с изображениями обнаженных персонажей из японских мультфильмов, которые экспертизой были признаны лицами мужского пола, не достигшими четырнадцатилетнего возраста [18].

Таким образом, указанные сведения приводят к мнению о возможности отнесения России к странам первой модели, где предполагается запрет любых форм порнографии с уточнением относительно отсутствия легального закрепления смоделированной порнографии как предмета преступлений против общественной нравственности.

Более распространенной в мире моделью (позицией) регулирования в отношении рассматриваемой темы, в отличие от запрета любой порнографии, является применение политики прогибиционизма (ограниченных уголовно-правовых запретов). Во многих странах незаконным является только обращение детской и «радикальных» форм взрослой порнографии, однако вопрос о признании предметом преступления сгенерированных или рисованных комиксов и анимации для них также актуален.

Совершенно четко среди иных предметов преступления в сексуальной сфере, упомянутых в ст. 210А Закона Исландской Республики «Общее уголовное право», таких как визуальные материалы с подражающими детям совершеннолетними, определяется и смоделированная детская порнография через формулировку «материалы, не являющиеся реальными, например, в мультфильмах или других виртуальных изображениях» [19]. Вместе с тем исландскими исследователями отмечено сохранение проблемы применения данного положения закона даже спустя семь лет после его введения. Из-за отсутствия общего определения детской порнографии в нормативноправовых актах крайне сексуализированные изображения детей иногда не признаются судами как порнографические [8, с. 70].

Сложная ситуация в отношении смоделированной порнографии как предмета преступлений, связанных с оборотом непристойных материалов, обстоит в США, где в соответствии с местными стандартами сообщества, на основе прецедента о «непристойности» по делу Миллер против Калифорнии уголовно- правовой оценке подлежат только «непристойные публикации» и детское порно [7, с. 404]. Так, предмет или материал считается непристойным, если не имеет серьезной литературной, художественной, политической или научной ценности, в целом вызывает похотливый интерес и изображает сексуальные действия в явно оскорбительном виде [20].

Однако более интересным для исследуемой темы является решение по делу «Соединенные Штаты против Хэндли», ввозившего мангу с порнографическими изображениями несовершеннолетних в США [21]. Ссылаясь на предыдущие дела Верховного суда США по сходным вопросам, суд в данном решении пришел к выводу о том, что непристойность может проявляться в различных формах, включая те, которые содержат изображения без реальных несовершеннолетних.

Рассмотрение в ракурсе прецедентного права смоделированной порнографии полностью опиралось на субъективную оценку судьи, ввиду чего возникла необходимость законодательного урегулирования без излишне узких или широких интерпретаций.

Раздел 18 Кодекса США, предусматривающий ответственность за «федеральные» преступления, в § 1466A [22] закрепляет в качестве преступления сознательное владение «визуальным изображением любого рода, включая рисунок, карикатуру, скульптуру или картину», которые изображают несовершеннолетнего или лицо, его имитирующее, являются непристойными и не имеют серьезной литературной, художественной, политической или научной ценности. Иначе говоря, согласно федеральному закону смоделированный контент с участием несовершеннолетних считается в США детской порнографией.

Изображение вымышленных персонажей, в том числе нереалистичных, расценивается как порнография и наказуемо также в Австралийском Союзе, где помимо Уголовного кодекса в каждом штате действуют собственные уголовные акты. В соответствии с устоявшимся прецедентом по делу «МакИвен против Симмонса» под действие ст. 91H(3) Закона о преступлениях 1900 года Нового Южного Уэльса стало подпадать хранение детской порнографии с мультипликационными персонажами [23].

В решении суда говорится, что Закон и Кодекс имеют в виду не только изображения реальных детей, но и другие материалы, включая мультфильмы, если фигурирующее в них лицо можно идентифицировать как «человека» [24]. Судья отметил, что наличие четырех пальцев на руках и кожи желтого цвета у героев порноролика все еще дает возможность привлечь лицо к уголовной ответственности.

Таким образом, в ряде источников права положения о воссозданной и нарисованной порнографии сформулированы абстрактно и допускают вольное толкование. Для признания в качестве основополагающего элемента порнопреступлений не имеет значения точная визуальная форма смоделированного изображения, куда можно отнести искусственно созданный контент (дипфейки) и нарисованный (аниме, манга).

Вызывает интерес, что критерий «реалистичности» также не был упомянут ни в одном из рассмотренных источников, что приводит к мнению об осознании вреда в названных странах порнографии, вне зависимости от того, является изображенный в ней человек настоящим или виртуальным, ввиду потенциальной возможности имитации увиденных насильственных действий в реальной жизни.

Однако не все страны разделяют такую позицию. Уголовный кодекс Королевства Испания в ст. 189.1.d, направленной против сексуальной эксплуатации и развращения несовершеннолетних, устанавливает обязательный критерий «реалистичности» в отношении смоделированной порнографии с использованием детей [25]. В соответствии с Циркуляром Генеральной прокуратуры Испании от 19 июня 2015 г. «реалистичными изображениями», подпадающими под понятие детской порнографии, могут быть признаны только те, что в высшей степени приближены к графическому изображению подлинного несовершеннолетнего или его половых органов, в связи с чем мультфильмы, мангу или аналогичные материалы, которые не пытаются имитировать реальность, невозможно определить как детскую порнографию [26].

Аналогично незаконными, в соответствии с положениями ст. 18 гл. 17 Уголовного кодекса Финляндской Республики [27], являются производство, оборот, а также хранение только той порнографии, которая реалистично (похожим до степени смешения) и фактически (с настоящим несовершеннолетним) визуально изображает ребенка.

Третья модель, обозначенная в исследовании, не предполагает уголовную ответственность за обращение сгенерированной и нарисованной порнографии, а в странах, к ней относящихся (Федеративная Республика Бразилия, Республика Колумбия, Япония), запрещены только фотографические изображения (фото, видео и др.) с реальными людьми в кадре.

Одной из таких стран является Республика Колумбия, где в ст. 218 Уголовного кодекса криминализован ряд деяний (например, фотографирование, продажа), совершаемых только с «реальными изображениями сексуальной активности с участием лица младше восемнадцатилетнего возраста» [28]. Рисунки и другие нереалистичные графические изображения, какими бы оскорбительными и аморальными они ни были, не являются предметом преступления против морали в правовой системе Колумбии. Подобное отношение к рассматриваемой теме связано с тезисом о том, что искусственная детская порнография не использует изображения реально существующих людей, а значит настоящие несовершеннолетние не стали жертвами незаконной деятельности, связанной с сексуальной эксплуатацией.

На родине аниме и манги в ст. 175 гл. XXII «Преступления непристойности, насильственного полового сношения и двоеженства» Уголовного кодекса Японии запрещены распространение, публичная демонстрация непристойных предметов, таких как документы, рисунки или носители информации, содержащиеся на электронных или магнитных записях, а также владение или хранение электронных или магнитных записей с целью распространения за вознаграждение [29]. Термин «непристойные» кодекс не содержит, и его толкование сложилось благодаря судебной практике, в том числе в контексте смоделированной порнографии.

В деле по обвинению в непристойности Ю. Сува, М. Киши и К. Такада за создание и дистрибьюцию манги «Misshitsu» суд определил непристойное произведение как вызывающее и стимулирующее сексуальное желание, оскорбляющее общее чувство скромности или стыда и нарушающее надлежащие концепции сексуальной морали [6, с. 73]. Судом было указано, что созданная указанными лицами манга также не обладала историче ской и культурной ценностью, по сравнению с традиционным жанром эротической гравюры сюнги, и потенциально была более непристойной ввиду ощущения присутствия и повышенной сексуальности изображений [30].

Несмотря на позицию суда, решение по названному делу не стало для японских производителей порноманги и аниме переломным. Сегодня, хотя некоторые издания и подвергают внутренней цензуре все материалы такого рода с помощью закрытия частей изображения пикселями, фигурами или даже метафорическими объектами, ответственности за рисованную и сгенерированную порнографию закон не содержит. Полный запрет данного контента неоднократно ставился на обсуждение в органах законодательной и исполнительной власти Японии, однако не был поддержан: «Фантазии невозможно искоренить, а рисованная порнография причиняет меньший вред, чем снятая вживую» [3, с. 17].

В целом, можно констатировать, что на данный момент существует несколько моделей определения рассматриваемого контента как предмета преступления.

К первой модели регулирования, где предметом преступления признается любая смоделированная порнография, относятся Республика Индонезия, Китайская Народная Республика, Российская Федерация, Республика Корея. Страны, включенные во вторую модель, в частности Австралийский Союз, Королевство Испания и США, считают наказуемым обращение только воссозданной и нарисованной детской порнографии, не регламентируя запрет иного adult-контента. Третью модель регулирования, «легализующую» смоделированную порнографию, применяют в Японии и Республике Колумбия.

Несмотря на указанные в тексте особенности признания предметом преступлений, предусмотренных ст. 242–242.2 УК РФ, смоделированных изображений или видео, в нашем национальном законодательстве сохраняется пробел в регулировании, преодолеваемый только с помощью производства искусствоведческой экспертизы в рамках проверки сообщения о преступлении или уголовного дела. Определение порнографии на основе заключений экспертов, ограниченных только методиками исследования, дает безгранично широкий диапазон признания материала или предмета порнографическим.

Имплементация положительного зарубежного опыта, например Китая, в отечественное уголовное законодательство могла бы способствовать разрешению названных проблем для более эффективной защиты духовного и физического развития населения, в особенности несовершеннолетних.

Правовой статус смоделированной порнографии является уникальным для каждой указанной страны: в одних аргументом криминализации выступает восприятие изображаемых персонажей как сексуальных объектов, влияющее на рост насилия, в других – отсутствие ответственности связано с защитой свободы слова.

Данные тенденции обусловлены гибридизацией традиционных культур, а также пониманием границ нравственности и морали в конкретном регионе: если исторически в Японии сексуальность всегда была законным предметом искусства, то для более консервативных государств массовое внедрение рисованных и воссозданных порноматериалов неприемлемо. В тех странах, где под запретом любая порнография, смоделированные изображения могут выступать предметом преступлений, а в других, криминализующих только детскую и экстремальную порнографию, такой контент должен подпадать под четкие критерии, определенные законом или прецедентом.