Соотношение наемного труда и индивидуальной экономической деятельности: правовые вопросы

Введение .

Применение труда в современных социальноэкономических условиях сталкивается с целым рядом изменений, что отражается на возможности по реализации интересов как потребителя (в большинстве случаев – работодателя), так и исполнителя труда (в большинстве случаев – работника). Так, к примеру, платформизация бизнеса, приводящая к распространению гиг-занятости (на 29 февраля 2024 г. число «самозанятых»; то есть, лиц, применяющих специальный налоговый режим «налог на профессиональный доход» составило 9719285 человек), ставит новые вызовы по разграничению трудовых и гражданско-правовых отношений.

Данная проблематика, впрочем, не ограничивается таким разграничением, а возникает, в том числе между субъектами трудовых отношений в вопросе несения предпринимательского риска (невозможности его переложения на работников).

Работодатель реализует свою власть и определяет правовые конструкции, которые использует для юридического опосредования управленческих решений.

Допустимость применения той или иной конструкции определяется законодательством и правоприменительной практикой, в рамках которой можно констатировать тенденцию отхода от «буквы» закона в пользу определения допустимых действий работодателя согласно целям, задачам и принципам трудового законодательства.

Важно подчеркнуть, что зачастую возможность применения той или иной правовой конструкции к фактическим обстоятельствам определяется исходя из толкования судом целей принятия опосредующих ее конкретных правовых норм, а не трудового законодательства в целом.

Результаты .

Локальная организация труда обусловлена выбором работодателя в пользу тех правовых конструкций, которые допускают законодатель и правоприменительная практика для юридического опосредования управленческих решений в рамках реализации работодательской власти. Под правовыми конструкциями, в контексте реализации работодательской власти, следует понимать комплекс правовых норм, опосредующих не только юридически значимое решение работодателя, но и процедуру его воплощения и предоставляемые работнику гарантии.

Так, можно говорить о балансе интересов субъектов трудовых отношений и интересов государства при выборе альтернативных правовых конструкций в том случае, если достигаются как цели субъектов взаимодействия по применению труда, так и цели правового регулирования: работодатель получает свободу реализации своих управленческих решений, а значит и работода-тельской власти, используя правовые конструкции, способствующие наиболее эффективному взаимодействию по применению труда; у работника не ухудшается положение по сравнению с установленным законодательством при таком выборе работодателя; государство обеспечивает действие правовых конструкций сообразно их целям, а также целям, задачам и принципам трудового законодательства, в целом.

Вопрос несения предпринимательского риска, как уже отмечалось, остро стоит как в плане разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений, так и в вопросе реализации работо-дательской власти. Работодатель осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск и в силу этого несет ответственность за ее результаты. Осуществление предпринимательской деятельности предполагает самостоятельное формирование работодателем количественной и качественной составляющих локальной организации труда, то есть определением численного состава рабочей силы (как в формальном плане, утверждая штатное расписание, так и фактически заполняя конкретные должности путем заключения трудового договора и проводя процедуру его расторжения в случаях, предусмотренных трудовым законодательством), а также выбором наиболее подходящих правовых конструкций для максимизации эффективности взаимодействия по применению труда (к примеру выбор между осуществлением труда стационарно или дистанционно). Причем, в большинстве случаев, работник играет лишь пассивную роль в вопросе определения правовых конструкций, которые опосредуют взаимодействие с работодателем (к примеру, отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, ведущий к расторжению трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) [1]).

Таким образом работник «находится» во власти работодателя и имеет ограниченный выбор действий в силу своего положения.

Обсуждение .

Один из частых способов «переложения» предпринимательского риска на работников - построение локальной организации труда, не основанной на трудовых отношениях. Это тесно связано с распространением платформизации бизнеса, локальная организация которого основана на взаимодействии с лицами, осуществляющими индивидуальную экономическую деятельность («гиг-работниками», «платформенными работниками», «самозанятыми»).

Впрочем, данный способ не является негативным сам по себе, а только в том случае, когда под самозанятость маскируется наемный труд (возникает т.н. «фиктивная самозанятость»). Этому способствует весьма формалистская судебная практика, которая подвергает лишь по- верхностному анализу различные аспекты взаимодействия по применению труда платформенных работников [2, c. 155–156]. Так, Тушинский районный суд г. Москвы в решении от 26 июня 2019 г. № 2-2238/19 вместо выяснения признаков, свидетельствующих в пользу или против предпринимательского характера деятельности платформенных работников (что имеет ключевое значение в современном разграничении трудового и гражданско-правового договоров в случае платформенной занятости), исследовал лишь «формальные» договорные условия [3] (что было поддержано Московским городским судом в апелляционном определении [4]). Такой формальный подход с учетом неравного экономического положения сторон трудовых отношений и вытекающим из этого неравенством в переговорных возможностях приводит к распространению фиктивной самозанятости.

Элиминация фиктивной самозанятости возможна путем совершенствования разграничения наемного труда и индивидуальной экономической деятельности. В рамках взаимодействия по применению труда, наемный труд опосредуется трудовым договором, а индивидуальная экономическая деятельность – договором гражданско-правового характера. Если в первом случае перенесение предпринимательского риска одним субъектом (работодателем) на другого субъекта (работника) недопустимо, то во втором случае оба субъекта несут предпринимательский риск (так как осуществление исполнителем труда индивидуальной экономической деятельности также сопряжено с предпринимательским риском, как и осуществление деятельности потребителем труда, т.е. по сути оба участника взаимодействия по применению труда выступают в качестве независимых экономических агентов, осуществляющих деятельность на свой риск).

И.С. Войтинский справедливо отмечал, что задача разграничения трудового договора от других договоров, имеющих те или иные общие признаки с трудовым, есть задача разграничения наемного труда от иных видов труда, и эта задача должна разрешаться на основании экономических признаков наемного труда [5, с. 28]. Следует подчеркнуть внимание судов на экономическую деятельность индивидуальных предпринимателей в рамках разграничения наемного труда и индивидуальной экономической деятельности [6; 7]. Безусловно, это в большей степени характерно для судебных разбирательств по оспариванию решений налоговых органов, так как в отечественной судебной практике вопросы разграничения отношений по применению труда в качестве трудовых или гражданско-правовых по спорам в связи с вопросами выплат налогов и взносов в специализированные фонды тесно связаны с разграничением наемного труда и индивидуальной экономической деятельности. Тем не менее, в условиях развития гиг-занятости такая практика должна получить распространение в целом на квалификацию отношений в качестве трудовых (ст. 19.1 ТК РФ). С учетом спе- цифики отечественного рынка труда и системы социального обеспечения, эффективные критерии разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений, поддерживающих правильную квалификацию наемного труда путем «направления» работодателя на использование трудовых отношений, являются важным фактором экономического развития.

Важно еще раз подчеркнуть, что осуществление индивидуальной экономической деятельности сопряжено с несением предпринимательского риска. Впрочем, в рамках взаимодействия по применению труда несения данного риска допустимо в том случае, когда такое осуществление не является маскировкой для наемного труда (фиктивной самозанятости).

Таким образом, в современных условиях в рамках критериев разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений должно придаваться особое значение выделению во взаимодействии по применению труда признаков, характерных для наличия индивидуальной экономической деятельности в той же сфере, что и осуществление труда.

Показательным с точки зрения недопущения перенесения предпринимательского риска в рамках трудовых отношений на работников является Постановление Конституционного Суда РФ (далее – КС РФ) от 19.05.2020 № 25-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого части первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И.А. Сысоева» [8]. Так, КС РФ рассмотрел конституционность законодательных норм, допускающих ситуацию, в которой работодатели, по сути, основой для определения срочности трудовых отношений с работниками определяли срочный характер гражданско-правовых договоров с контрагентами. В рамках такой конструкции работодатель, осуществляя предпринимательскую деятельность, вступая в договорные отношения с контрагентами, «перекладывает» на работников не только осуществление данной деятельности в рамках своих трудовых функций, но и характеристики предпринимательского риска (в виде прекращения деятельности вследствие незаключения новых договоров с контрагентами по истечению срока предыдущих). Являясь самостоятельным участником гражданского оборота, осуществляющим экономическую деятельность, работодатель несет ответственность за заключение, изменение и прекращение гражданско-правовых договоров с контрагентами.

Незаключение договора с контрагентом и возможные негативные последствия этого относятся к предпринимательскому риску.

В связи с этим, именно работодатель несет бремя рисков осуществляемой предпринимательской деятельности, а не работник.

В данном случае, работник, вступая в трудовые отношения, выполняет трудовую функцию по

трудовому договору и в обязанности работодателя входит обеспечение работника соответствующей работой.

Работник не является экономическим агентом, не осуществляет индивидуальную экономическую деятельность и не оказывает прямого влияния на вступление в гражданско-правовые отношения работодателем с контрагентами.

Увязывание срочности гражданско-правовых договоров с контрагентами со срочным характером трудовых отношений с работниками повлекло бы за собой ухудшение положения работника, нарушение баланса прав и свобод работника и работодателя, а также ошибочное определение самой природы трудовых отношений.

Таким образом, с работником должен заключаться трудовой договор на неопределённый срок вне зависимости от характера отношений с контрагентами. В случае, если договор между работодателем и контрагентом прекращен по истечению срока договора, а следующий договор еще не заключен (то есть, между прекращением и заключением договоров существует определенный промежуток времени), то работнику должен объявляться простой по вине работодателя. Если же отсутствует возможность заключения нового гражданско-правового договора с контрагентом – должно происходить расторжение трудового договора с работником по инициативе работодателя по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя) с учетом всех сопутствующих гарантий.

Стабильность трудовых отношений и применение правовых конструкций «простой по вине работодателя» и «расторжение по сокращению численности или штатов работников» предотвращают перенесение предпринимательского риска на работников. В данном случае, по сути, существовала конкуренция альтернативных правовых конструкций:

– заключение трудового договора на определенный срок и его прекращение в связи с истечением данного срока;

– направление работника в простой по вине работодателя (в случае временного отсутствия работы) или сокращения численности или штата работников (в случае постоянного).

Безусловно, правоприменительная практика не могла не отреагировать путем «направления» работодателя на использование правовых конструкций, дающих работникам больше гарантий. Впрочем, ключевым должно являться целевое назначение той или иной конструкции.

Невозможность перенесения бремени предпринимательского риска также проявляется в реализации работодательской власти в части «конкуренции» альтернативных конструкций в сфере оплаты и дисциплины труда. Так, Октябрьский районный суд г. Липецка в решении от 26 апреля 2022 г. № 2-760/2022 рассмотрел следующие обстоятельства [9]. Работник (осуществляющий трудовую функцию по должности «менеджер по продажам») привлекался работодателем к дисциплинарной ответственности за нарушения своих трудовых обязанностей, заключавшиеся в невыполнении плана продаж. В результате, данный работник был уволен по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Установление плана продаж для данного работника было индивидуализировано по сравнению с другими работниками, занимающими аналогичную должность (ежедневное установление плана продаж в сравнении с ежемесячным). Также можно констатировать, что работнику не создали необходимые условия труда для осуществления трудовой функции, так как он сталкивался с изменением рабочего места, отсутствием действий работодателя по улучшению качества связи, лишением доступа к программному обеспечению для быстрого выполнения заявок, передачей клиентов другим менеджерам и т.д. Суд признал незаконным привлечение работника к дисциплинарной ответственности.

В обстоятельствах данного дела можно увидеть противоречие правовой природы несамостоятельного труда и индивидуальной экономической деятельности. Такой результат труда, как «выполнение плана продаж» будет значительно различаться, если посмотреть на него с точки зрения несения предпринимательского риска. Невыполнение плана продаж может быть, как результатом действий работника (непрофессиональное выполнение своих трудовых обязанностей), так и быть результатом рыночной конъюнктуры, выражающейся в колебаниях спроса и предложения из-за изменения целого комплекса факторов (платёжеспособность населения, потребительские предпочтения, появление новых конкурентных товаров на рынке). При этом предметом трудового договора является выполнение трудовой функции – без очерченного результата труда (причем работодатель отвечает за организацию труда, так как работник находится под его контролем), в отличие от договоров гражданско-правового характера.

Реализуя свою власть, работодатель самостоятельно устанавливает и контролирует выполнение конкретных обязанностей работника, за результативность которых несет ответственность сам же работодатель. Поэтому правовой природе трудовых отношений является чуждым увязывание реализации дисциплинарного компонента власти работодателя с достижением определенного результата труда, который выражается не только и не столько в конкретных действиях (например, обзвон клиентов и доведение до них информации о товаре), а в ответной реакции клиентов (что непосредственно не основано на действиях работников). Такая ситуация фактически означает перенесение предпринимательского риска на работников.

Соответствующим правовой природе трудовых отношений является контроль за осуществлением конкретных трудовых обязанностей работни- ков, отражающихся на выполнении плана продаж, но связанных только с действиями работника, не сопряженными с реакцией клиентов (например, предложение товаров клиентам согласно определенному алгоритму). Впрочем, выполнение плана продаж вполне можно встраивать в рамки системы оплаты труда.

При этом важно, чтобы были соблюдены следующие условия для исключения перенесения предпринимательского риска на работников:

• 1)    выполнение плана продаж должно быть закреплено в качестве обязанности работника (например, в должностной инструкции);

• 2)    должен быть закреплен порядок установления конкретных показателей плана продаж и порядок ознакомления с ними работников;

• 3)    должен быть установлен порядок контроля и фиксации выполнения плана продаж;

• 4)    должны быть обеспечены необходимые условия труда.

Значимым аспектом, в таком контексте, является отсутствие неравного отношения к работникам согласно принципам запрета дискриминации, равной оплаты за труд равной ценности др. То есть, по сути, оценка выполнения работником плана продаж должна проводиться вкупе с вопросами выполнения планов продаж другими работниками, к которым относятся:

• –    во-первых, сам факт установления плана продаж для других работников;

• –    во-вторых, порядок его установления и дифференциации показателей для них;

• –    в-третьих, факт его выполне-ния/невыполнения другими работниками и реакция на это со стороны работодателя.

Примером косвенного переложения предпринимательского риска на работников является взаимодействие дисциплины и оплаты труда. Так, нередка конкуренция альтернативных правовых конструкций между «привлечением работника к дисциплинарной ответственности» и «невыплатой или снижением размера стимулирующей части оплаты труда (премии) вследствие нарушения дисциплины труда (что на основании ч. 2 ст. 135 ТК РФ часто закреплено в локальных нормативных актах)». Данная конкуренция была рассмотрена в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.06.2023 № 32-П [10], в котором ч. 2 ст. 135 ТК РФ была признана противоречащей Конституции Российской Федерации [11] (ч. 1 и 2 ст. 19, ч. 3 ст. 37, ч. 3 ст. 55, ч. 5 ст. 75 и ст. 75.1). Так, КС РФ четко обозначил согласно статьи 192 ТК РФ недопустимость имущественного воздействия на работников (штрафа и иных материальных мер) в случае привлечения к дисциплинарной ответственности. При этом ч. 2 ст. 135 ТК РФ давала возможность локального нормотвор- чества в рамках реализации работодательской власти для установления порядка стимулирующих выплат, входящих в состав заработной платы, и возможное таким образом уменьшение размера заработной платы работника, имеющего неснятое или непогашенное дисциплинарное взыскание. Фактически, это означало имущественное воздействие на работника, совершившего дисциплинарный проступок. Такая ситуация была признана нарушающей принципы справедливости, равенства, соразмерности и права работника на справедливую заработную плату. Более того, к факторам материального стимулирования относятся характеристики выполненного труда, его качество и количество, показатели (условия), что могло нивелироваться в вышеуказанной трактовке ч. 2 ст. 135 ТК РФ.

Конституционная значимость рассматриваемой проблематики обусловлена тем, что это приводит к нарушению не только общих принципов юридической, в том числе и дисциплинарной ответственности (справедливости, равенства), и принципов института оплаты труда (обеспечение равной оплаты за труд равной ценности, запрет какой бы то ни было дискриминации при установлении и изменении условий оплаты труда), но и конституционных предписаний об уважении человека труда и самого труда, а также конституционно одобряемых целей возможных ограничений прав и свобод человека и гражданина.

В связи с этим, важно подчеркнуть необходимость разграничения привлечения работника к дисциплинарной ответственности и увязывания с дисциплинарными проступками выплаты стимулирующей (премиальной) части оплаты труда.

КС РФ пришел к выводу о том, что допустимость возможности и пределов невыплаты или снижения размеров стимулирующих выплат (премий) при наличии у работника неснятого или непогашенного дисциплинарного взыскания должна быть предусмотрена законом, соразмерна тяжести совершенного проступка и его экономическим, организационным и иным последствиям для реализации деятельности работодателя. Кроме того, совершенный работником дисциплинарный проступок, может оказывать негативное влияние на деятельность работодателя только в тот период времени, когда он совершен, а не на весь период привлечения к дисциплинарной ответственности (до истечения срока или досрочного снятия).

Важно подчеркнуть, что порядок определения размера премиальной выплаты может увязываться с совершением/несовершением работником нарушений выполнения своих обязанностей в отсутствии привлечения его к дисциплинарной ответственности. В таком случае, нарушение дисциплины труда имеет юридическое значение только в разрезе оплаты труда, но не в сфере дисциплинарных нарушений. Анализ такого рода ситуации дал Девятый кассационный суд общей юрисдикции в определении от 03.08.2023

№ 88-7163/2023 [12]. В локальном нормативном акте работодателя было закреплено, что размер материального стимулирования работников (премия) снижается на 20 процентов в рамках учетного периода при фиксации фактов нарушений трудовых обязанностей. Работником были нарушены положения обязательного к исполнению кодекса этики и служебного поведениям, в связи с чем ему была начислена и выплачена премия в размере 80 процентов от максимальной. Данные нарушения имеют последствия только в части установления размера премии, но не в рамках дисциплины труда, так как работник не привлекался к дисциплинарной ответственности. Суд отметил, что лишение премии или денежного вознаграждения законом не отнесено к мерам дисциплинарного взыскания, и эта мера воздействия в отношении лиц, недобросовестно выполняющих свои трудовые обязанности, устанавливается локальными нормативными актами.

Также. важно разграничивать премии, которые входят в систему оплаты труда, и премии, предусмотренные ч. 1 ст. 191 ТК РФ как один из видов поощрения работников работодателем за добросовестный и эффективный труд, применение которого относится к компетенции работодателя. Последняя премия не является гарантированной выплатой (гарантированным доходом) работника, выступает лишь дополнительной мерой его материального стимулирования, поощрения, применяется по усмотрению работодателя, который определяет порядок и периодичность ее выплаты, размер, критерии оценки работодателем выполняемых работником трудовых обязанностей и иные условия, влияющие как на выплату премии, так и на ее размер, в том числе результаты экономической деятельности самой организации (работодателя).

При рассмотрении «конкуренции» альтернативных правовых конструкций реализации работо-дательской власти прослеживается тенденция по оценке судами целей применения правовых конструкций, принципов трудового права, процедур и гарантий, предоставляемых работникам. Следует отметить, в целом, то, что как акты су-