Совершенствование процедуры выбора арбитражного управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве)

З адачи по совершенствованию института несостоятельности (банкротства) поставлены в перечне поручений Президента Российской Федерации от 5 декабря 2019 года № Пр-2485 [3] (далее – поручения Президента). Одним из актуальных вопросов совершенствования института несостоятельности (банкротства) является реформирование процедур выбора арбитражного управляющего, совершенствование, повышение степени их прозрачности, логичности и продуктивности.

В настоящее время вопрос выбора кандидатуры арбитражного управляющего регулируется ст. 45 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [1] (далее – Закон о банкротстве), а п. 2 ст. 12 Закона о банкротстве к исключительной компетенции собрания кредиторов (далее – собрание) относит принятие соответствующего решения: о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой впоследствии арбитражный управляющий утверждается судом.

Решение, принимаемое путем голосования, скрывает в себе основанное на законе принуждение меньшинства (в данном случае, кредиторов) большинством [16], при этом такие участники процедуры банкротства, как лица, контролирующие деятельность должника, в силу своего должностного положения обладающие большей осведомленностью о финансовом состоянии должника и перспективах его изменения, имеют преимущество перед внешними, добросовестными кредиторами, что порождает также возможность формировать пул «дружественных» кредиторов.

Действуя согласованно, «дружественные» кредиторы, имеющие большинство в собрании, и «дружественный» им управляющий, могут существенно затруднить или даже сделать невозможным получение внешними, не связанными с должником, кредиторами возмещения своих требований и исключить или уменьшить объем применения мер ответственности к контролирующим должника лицам. Преимущества, которые получают кредиторы, предложившие кандидатуру управляющего, отражены, например, А.А. Шамшиной [9]. В некоторых ситуациях – в случае, если должник успевает предварительно подать заявление о ликвидации в порядке ст. 61 ГК РФ, банкротство в соответствии с положениями ст. 225 Закона о банкротстве начинается с процедуры конкурсного производства. «Дружественным» кредиторам даже нет необходимости формировать большинство в собрании, достаточно одному из них успеть первому подать заявление о признании должника банкротом и одновременно предложить «дружественную» кандидатуру управляющего.

Таким образом, актуальная процедура выбора управляющего не обеспечивает баланс прав и закон- ных интересов участников процедуры, соблюдение которой и является публично-правовой целью института банкротства, более того – действующая процедура является и неким нормативным фундаментом злоупотреблений недобросовестных должников, и даже фактором, побуждающим отдельные субъекты финансово-хозяйственной деятельности получать выгоду не путем эффективного управления предприятием, а, к сожалению, путем «эффективной» ликвидации предприятия. На необходимость эффективной судебной защиты прав кредиторов, не являющихся профессиональными участниками отношений, связанных с несостоятельностью и имеющих как объективную сложность в получении исчерпывающих доказательств противоправности действий контролирующих должника лиц, так и правомерно рассчитывающих на помощь утвержденного судом профессионала – высококомпетентного конкурсного управляющего, наделяемого законом полномочиями, которые в значительной степени носят публично-правовой характер, указывалось в определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации по делу А62-7310/2015 [11]. В рамках указанного дела управляющий уклонился от выяснения обстоятельств деятельности должника, выявления контролирующих его лиц и привлечения их к ответственности в условиях, когда скоординированные действия группы учредителей и контролирующих лиц (неоднократная перерегистрация в разных субъектах Российской Федерации, смена фирменного наименования и др.), очевидно направленные на избежание неблагоприятных последствий и уклонение от удовлетворения требований и интересов кредиторов, являлись причиной и основанием истребования сведений об обстоятельствах деятельности должника, отнесенного к полномочиям управляющего и их профессионального анализа.

Велико влияние полномочий и личностных качеств арбитражного управляющего и на права иных, зачастую невольных участников процедуры банкротства. Так, рассматривая вопрос баланса интересов кредиторов, должника и контрагентов должника по сделкам, В.Н. Ткачев [7] приходит к выводу, что действенные законодательные механизмы защиты интересов добросовестных контрагентов в настоящее время отсутствуют. А там, где отсутствуют прямые нормы права, на первое место выходит субъективная точка зрения и личностные качества, в данном случае – арбитражного управляющего.

Проблематика выбора кандидатуры арбитражного управляющего рассмотрена в научных работах С.Л. Будылина, Д.А. Константинова, М.Л. Полуэктоваи других ученых.

С.Л. Будылин [4], выделяя в качестве концепций банкротства конкурс как частное мероприятие, орга- низуемое и финансируемое кредиторами банкрота и реализуемое их «назначенцем», и конкурс как публичное мероприятие, организуемое и контролируемое судом или иными уполномоченными органами и реализуемое государственным «назначенцем», приходит к выводу о преимуществе случайного выбора перед дискреционным назначением. Одновременно он высказывает мнение о необходимости учета мнения кредиторов по аналогии с учетом мнения акционеров при назначении генерального директора, усматривая сходство позиции арбитражного управляющего, управляющего средствами кредиторов, и позиции директора компании, управляющего средствами акционеров. Аргумент представляется существенным. В то же время, как указывает Д.А. Константинов [5], кандидатура, например, судьи выбирается (в том числе в деле о банкротстве) алгоритмом (то есть, псевдослучайным образом), без учета мнения сторон дела, а степень влияния судьи на финансовое положение сторон процесса, как минимум, не меньшая, чем у арбитражного управляющего. Допустимо будет сделать вывод о том, что механизм распределения дел между судьями при помощи обезличивающего алгоритма было бы целесообразно распространить и на распределение дел между арбитражными управляющими.

На значимость личности управляющего указывает достаточно распространенная практика «протаскивания» лояльных кандидатов, рассмотренная М.Л. Полуэктовым [6] (использование особенностей банкротства ликвидируемого должника и реорганизация должника после подачи заявления о банкротстве). Такая практика основана на знании и использовании различных особенностей Закона о банкротстве и правовых позиций Верховного [Высшего Арбитражного] Суда Российской Федерации. Трудно не согласиться, что объединяет эти практики стремление организаторов неправомерно извлечь выгоду из преимущественного положения, которым обладает зависимый от них арбитражный управляющий.

Важность равноудаленности арбитражного управляющего как от каждого из кредиторов, так и от должника, косвенно подтвердила и Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, указав, что наличие фактической аффилированности между участниками дела о банкротстве допускается доказывать любыми не запрещенными законодательством средствами [10]. Хотя в определении речь шла об аффилированности заемщика и гарантирующего лица, справедливо было предположить, что и в отношении управляющего будет исповедоваться тот же самый подход.

Подход «коллективного арбитражного управляющего» оказывает влияние и на развитие национальной экономики. Как отмечают некоторые иссле- дователи, ключевая разница в реализации банкротства в нашей стране и за рубежом (в том числе в ЕС) заключается в том, что в России финал процедуры по признанию несостоятельности предприятия представляет собой полное прекращение его деятельности с последующим переделом активов, а в западных странах в большинстве случаев процедура банкротства завершается финансовой реабилитацией компании [8]. Таким образом общественный интерес заключается в предоставлении предпочтения арбитражным управляющим, имеющим опыт возврата должника в число субъектов экономической деятельности (восстановлении его платежеспособности).

Как показательные и достаточно интересные в судебной практике можно рассмотреть дела А73-822/2013, А53-30443/2016, А41-23442/2019, А40-32328/20 и А76-25495/2015.

В деле А73-822/2013 судом был утвержден представленный саморегулируемой организацией конкурсный управляющий, кандидатура которого не была отобрана кредиторами в установленном порядке. Вопрос о соответствии назначения конкурсного управляющего положениям Закона о банкротстве рассматривался четырежды, причем судами разных инстанций принимались противоречивые решения. Хотя точка в вопросе была поставлена Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации [14], поддержавшей кредиторов и назвавшей разумными их ожидания по поводу учета их воли при выборе управляющего, в процессе рассмотрения нижестоящими судами, высказывалось и противоположное мнение1.

В определении по делу А53-30443/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отметила, что назначение арбитражного управляющего посредством случайного выбора саморегулируемой организации является оптимальным вариантом поиска управляющего [13].

В определении по делу А41-23442/2019 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации пришла к выводу, что суд имеет право затребовать кандидатуру управляющего, отличную от предложенной кредиторами, применив при этом процедуру случайного выбора [12].

В определении по делу А40-32328/20 Арбитражный суд города Москвы, отметив отсутствие утвержденного порядка определения саморегулируе-мой организации (путем случайного выбора), само- стоятельно произвел отбор саморегулируемых организаций [15].

Приведенные определения судов показывают, что существующая правоприменительная практика не отторгает метод выбора управляющего случайным образом, то есть выбор, не основанный на волеизъявлении кредитора. Как недостаток этого метода отмечается отсутствие утвержденного порядка выбора.

Интерес представляет и постановление, принятое Арбитражным судом Уральского округа по делу А76-25495/2015 в ситуации, когда назначенный арбитражный управляющий обратился с ходатайством об освобождении его от обязательств, связанных с участием в деле [18]. Данное ходатайство было судом удовлетворено и в дальнейшем ни один из опрошенных управляющих не изъявил желания принять участие в деле. Суд квалифицировал отказ (нежелание принять участие в деле) управляющих, как действия (бездействие) лиц, на которых должник не мог и не должен был влиять, а сложившуюся ситуацию – как лишение должника судебной защиты, что, конечно же, недопустимо. Таким образом, представляется целесообразным предусмотреть, наравне с добровольным, обязательное назначение управляющего по аналогии с положениями ч. 3 ст. 51 УПК РФ, в соответствии с которой, если защитник не приглашен, то суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве, закрепив аналогичную норму в главах 5, 28 АПК РФ.

С учетом вышесказанного, основным недостатком действующего правового регулирования процедуры выбора арбитражного управляющего на основании мнения одной из сторон процесса является его потенциальная аффилированность с такой стороной, а зачастую – и зависимость. Целями совершенствования процедуры выбора арбитражного управляющего разумно было бы определить исключение из механизма выбора субъективных факторов (предпочтений одной из сторон процесса) в пользу выбора случайного, обеспечение доступа к профессиональной деятельности всех должным образом отобранных управляющих с одновременным предоставлением преференций в доступе на основании показателей результативности законченных каждым конкретным управляющим процедур банкротства.

Достижению выбранных целей способствовала бы организация процедуры выбора арбитражного управляющего на базе следующих принципов:

• •    дифференциации арбитражных управляющих по выбранной ими территории осуществления деятельности;

• •    дифференциации арбитражных управляющих по категориям должников, находящихся в стадии банкротства (банкротство стратегических предприятий, застройщиков, банковских организаций, предприятий агропромышленного комплекса и т. п.);

• •    ранжировании арбитражных управляющих на базе рейтинга, изменяющегося по результатам каждой оконченной ими процедуры банкротства;

• •    предоставлении арбитражным управляющим возможности выбора процедуры из представленного алгоритма, при этом управляющим с более высоким рейтингом доступно к выбору большее количество процедур или они призываются к выбору процедуры раньше остальных арбитражных управляющих;

• •    принудительного назначения арбитражных управляющих для участия в процедуре банкротства для процедур, участие в которых на добровольной основе не выбрано ранее ни одним арбитражным управляющим.

Дифференциация управляющих по сложности процедуры (на основе персонального рейтинга) послужит механизмом, обеспечивающим соотнесение сложности процедуры с навыками (компетенциями) управляющего.

Рейтинг арбитражного управляющего можно определить как выраженное целым числом количество баллов. Изменение рейтинга по результатам проведения каждой процедуры рассчитывается на основании исчисляемых показателей эффективности саморегулируемой организацией, при этом арбитражный управляющий имеет право в случае несогласия с рассчитанным изменением рейтинга обжаловать расчет в ассоциации само-регулируемых организаций или в судебном порядке.

Очевидно, что показатели эффективности, на основании которых предполагается рассчитывать рейтинг управляющего, должны отражать качество проведения каждой из законченных им процедур. К таким показателям эффективности деятельности арбитражного управляющего предлагается отнести:

• 1.    Долю и объем удовлетворенных требований кредиторов.

• 2.    Скорость проведения процедуры, определяемую как количество дней с момента назначения арбитражного управляющего до момента окончания процедуры.

• 3.    Ответственный подход к загрузке судов, определяемый как долю удовлетворенных судом ходатайств, поданных в ходе процесса. Чтобы не стимулировать арбитражных управляющих подавать процессуально малозначимые ходатайства, к учету для целей формирования настоящего показателя следует принимать только отдельные виды ходатайств, например, об оспаривании сделок должника, о возврате имущества в конкурсную массу, о привлечении к субсидиарной ответственности.

• 4.    Ответственный подход к развитию национальной экономики, определяемый долей финансово реабилитированных компаний.

• 5.    Правомерность принимаемых арбитражным управляющим решений, определяемую как

долю неудовлетворенных судом жалоб на качество его работы.

Рейтинг конкретного управляющего предполагается рассчитывать не на основании абсолютных значений показателя, а с учетом аналогичных показателей всех остальных управляющих. Таким образом будут предоставлены равные возможности управляющим, проводящим банкротства крупнейших должников, например, банков, и арбитражным управляющим, проводящим банкротства должников сравнительно мелких. По результатам каждой завершенной процедуры, в момент ее завершения, рейтинг арбитражного управляющего увеличивается на один количественный балл (собственно за завершенную процедуру) и несколько качественных (по одному баллу за каждый из показателей эффективности, значение которого входит в 25 % лучших значений соответствующего показателя для всех завершенных к моменту расчета рейтинга процедур).

При расчете рейтинга арбитражного управляющего важно одновременно оценить как стаж и опыт участников, так и не допустить возможного давления авторитетом арбитражных управляющих – старожилов профессии. Нужный результат может быть достигнут как квотированием определенного числа процедур для арбитражных управляющих из разных рейтинговых групп, так и механизмом обеспечения равной загрузки управляющих с точки зрения количества проводимых процедур без учета уровня их сложности (оценка сложности процедуры всегда будет содержать элемент субъективности, да и не всегда можно достоверно спрогнозировать сложность процедуры в момент ее начала).

Рейтинг управляющего (для управляющих, имеющих равный рейтинг – наименьший порядковый номер в едином реестре управляющих) в таком случае будет влиять на очередность его призвания к проведению процедуры. Призванный к проведению процедуры (с учетом критериев дифференциации) управляющий будет иметь возможность отказаться от ее проведения, а в случае, если ни один из управляющих не изъявил желания провести процедуру, алгоритм выбора позволит суду в обязательном порядке привлечь к процедурам арбитражного управляющего, имеющего наименьшие уровень загрузки и рейтинг.

Целесообразно будет предусмотреть нормативное закрепление и механизма уменьшения рейтинга арбитражного управляющего – например, за его инициативный выход без уважительной причины из процедуры признания должника несостоятельным (банкротом).

Принцип информационной открытости и прозрачности, закрепленный в ст. 4 Федерального закона от 22 декабря 2008 года № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» [2], диктует открытый характер рейтинга арбитражных управляющих. Возможности современных информационных систем вполне позволяют как сформировать единый ранжированный список арбитражных управляющих, так и предоставить удаленный доступ к нему всем желающим.

С учетом вышеприведенного, можно высказать мнение, что предлагаемые авторами меры по совершенствованию процедуры выбора арбитражного управляющего существенно сократят эффективность формирования кредиторов, «дружественных» банкроту и контролирующим его лицам, послужат переходу от прокредиторски ориентированной процедуры банкротства к сбалансированному учету интересов всех участников соответствующих процедур, а также в целом улучшат качество нормативного регулирования в отрасли. Также можно надеяться, что реализация перечисленных мер повысит экономическую эффективность банкротства как правового института и станет определенным вкладом в потепление делового климата и экономического роста в стране.

Дальнейшее развитие предложенной концепции выбора арбитражного управляющего и его участия в процедуре банкротства, как видится, может осуществляться в следующих направлениях: путем достижения анонимности личности арбитражного управляющего, путем перехода от оценки его личности к оценке результативности его профессиональных функций и путем частичной замены функций, осуществляемых человеком, как исполнителем функций арбитражного управляющего, искусственным интеллектом (алгоритмом и сетевым сервисом), а также введением предиктивного машинного анализа как процессуальных документов, так и документов по сделкам должника.