Специфика применения сферхимперативных норм в международном коммерческом арбитраже

Одной из специфических особенностей международного частного права является наличие особой разновидности правовых норм, применение которых не ставится в зависимость от определенного ранее правопорядка. В теории международного частного права такие нормы получили название сверхимперативных норм.

Правопорядки различных государств по-разному именуют данную совокупность норм, однако если обращаться к российскому законодательству, то можно заметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) такие нормы обозначает как нормы непосредственного применения (статья 1192 ГК РФ). Указанная статья не делает акцента на ранее использованном термине (сверхимперативные нормы), тем не менее из анализа законодательного положения можно сделать вывод, что речь идет об особом виде императивных норм. Так, согласно ГК РФ, сверхимперативные нормы представляют собой такие нормы, которые должны применяться вне зависимости от того, какое право было избранно в качестве применимого. Такое обязательное применение обусловлено либо необходимостью обеспечить права и интересы участников правоотношений, либо особым значением самой нормы, либо же указанием на необходимость применения в самом положении.

В научной литературе выделяются конкретные признаки сверхимперативных норм, которые позволяют отразить их специфику и ограничить от простых императивных норм [1]. Прежде всего, необходимо понимать, что сверхимперативные нормы обладают материально-правовым характером (иными словами, устанавливают права и обязанности сторон). Вторым признаком является тот факт, что сверхимперативная норма по своему существу является нормой императивного типа (речь идет о том, что такой нормой может стать только норма императивного характера, что отражает специфику романогерманской правовой семьи, в которой существует четкое разделение императивных и диспозитивных норм [2]). Еще одним признаком является направленность на защиту прав и интересов, которые определены конкретным государством как имеющие особое значение [3]. Следует отметить необходимый и безусловный характер таких норм (то есть, цель, ради которой сформулирована конкретная сверхимперативная норма, может быть обеспечена только посредством ее применения, такое применение осуществляется вне зависимости от того, какое право уже было избрано).

Анализируя сверхимперативные нормы, необходимо отметить, что свои особенно- сти они наиболее полно раскрывают именно в процессе их применения, в частности и международными коммерческими арбитражами. В данном случае можно выделить следующие специфические аспекты общего характера.

Во-первых, международный коммерческий арбитраж обладает правом применить сверхимперативную норму в различных ситуациях: в случае, если правопорядок был уже определен самими сторонами, и в случае, если правопорядок определялся конкретными коллизионными нормами.

Во-вторых, в случае применения арбитражем сверхимперативной нормы, важно понимать, что правоотношение, к которому она применена, не будет целиком регулироваться правопорядком страны такой нормы. Особенностью сверхимперативной нормы выступает тот факт, что она осуществляет правовое регулирование отдельного аспекта.

В-третьих, последствием применения сверхимперативной нормы будет выступать невозможность применения иных положений для урегулирования конкретного вопроса (в частности, исключается необходимость обращения и к коллизионным нормам).

Важно еще раз отметить, что перечисленные особенности имеют общий характер и применимы к случаям использования сверхимперативных норм как государственными судами, так и международными коммерческими арбитражами. Тем не менее, применение сверхимперативных норм последними наделяет указанный процесс как своей спецификой, так и определенной проблематикой.

Специфичность применения определяется не только особым характером рассматриваемых норм, но и правовым статусом международных коммерческих арбитражей. Как известно, правомочия арбитража возникают исходя из воли сторон наделить их такими правомочиями, соответственно, арбитраж, осуществляя свою деятельность, обязан руководствоваться волей сторон при рассмотрении спорного вопроса: стороны обладают широкими правомочиями по урегулированию процедуры рассмотрения возможных споров (в том числе и по избранию применимого права).

Если наложить на указанную особенность коммерческих арбитражей концепцию сверхимперативных норм, то мы и увидим ту специфическую ситуацию, которая характерна процессу их применения рассматриваемыми третейскими судами. Международный коммерческий арбитраж должен принять такое решение, которое, с одной стороны, будет учитывать волю и интересы сторон, а с другой - будет исполнимым. Иными словами, такое решение должно быть признано государством и не должно исключаться действием сверхимперативной нормы.

Данная проблемная ситуация осложняется и рядом обстоятельств. Во-первых, следует отметить, что на данный момент отсутствует нормативное урегулирование данного вопроса. Безусловно, существуют ненормативные акты, которые все же носят необязательный характер. Например, 1.4 Принципов УНИДРУА 2010 указывает, что применение указанных принципов не может исключать применение императивных норм. Если же обращаться к комментарию Принципов УНИДРУА, то авторы отмечают, что арбитрами должны учитываться сверхимперативные нормы (как минимум нормы государств, за которыми закрепляется право признания решения третейского суда). Аналогичное правило содержится и в Гаагских принципах 2015.

Во-вторых, возможность решения рассматриваемой проблемы затрудняется в связи с тем, что в практике не сложилось подхода, который бы определял приоритет такой коллизионной привязки, как право суда. Соответственно, для арбитров при разрешении вопроса о применении сверхимперативных норм отсутствует правопорядок, которому можно было бы отдать предпочтение и императивные нормы которого были необходимыми для применения.

В силу отсутствия единого подхода к решению данного вопроса на нормативном уровне и его несформированности на практике, можно выделить несколько подходов, которые имеют место быть при разрешении споров.

Первый подход заключается в учете сверхимперативных норм только того правопорядка, который является применимым (иными словами, избран сторонами). Преимуществом такого подхода является приоритет, который отдается интересам и воле сторон.

Второй подход подразумевает применение только тех сверхимперативных норм, которые включены в транснациональный публичный правопорядок (таким образом подчеркивается независимость арбитража от какого-либо национального законодательства). Данный подход можно охарактеризовать как наиболее объективный.

Существует также и третий подход, который является наиболее комплексным. Согласно ему, при решении вопроса о применимости сверхимперативных норм необходимо учитывать применимое право (выбранное сторонами), положения транснационального публичного порядка, нормы права места судебного разбирательства и нормы права места исполнения обязательства сторонами. Положительный аспект данного подхода заключается в четко определенном круге правопорядков, сверхимперативные нормы которых необходимо учитывать.

По результатам рассмотрения первых трех подходов важно отметить их общий недостаток, который на практике будет иметь ключевое значение: при применении любого из указанных методов остро встает вопрос об исполнимости решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем. Ни один из рассмотренных методов не учитывает правопорядок места исполнения и признания решения, а, следовательно, при противоречии такого решения сверхимперативным нормам государства, которое управомочено признать решение арбитража, последнее не будет являться исполнимым.

Можно привести в пример и наиболее категоричный подход, согласно которому арбитраж должен брать в учет абсолютно все правопорядки, которые могут быть применены при разрешении спора. При том, что данный метод снимает вышеуказанный вопрос об исполнимости, он имеет и свои недостатки. Прежде всего следует отметить, что он не ограничивает круг правопорядков, которые могут быть при- менены международным коммерческим арбитражем. Такое положение не будет учитывать волю самих сторон и может привести к тому, что результаты рассмотрения спора абсолютно невозможно будет предугадать. Второй недостаток, который может проявиться на практике, заключается в том, что сверхимперативные нормы отдельных правопорядков могут вступать в противоречие с самим транснациональным порядком, что существенно снижает популярность данного подхода среди арбитров.

Необходимо рассмотреть последний подход, который, по мнению автора, является наиболее практически удобным и целесообразным. Данный подход основывается на теориях специальной связи и законных ожиданий сторон. Первая предполагает, что арбитраж, разрешая спор о применимости сверхимперативных норм, должен учитывать тот правопорядок, который наиболее тесно связан с сущностью правоотношений между сторонами [5]. Для этого имеет смысл руководствоваться не только критерием самого факта тесной связи, но и спецификой и назначением сверхимперативной нормы, а также юридическими последствиями ее применения.

Что касается законных ожиданий сторон, то данном случае арбитражу необходимо установить действительную волю сторон [4] относительно применимости тех или иных сверхимперативных норм.

Безусловно, и у этого подхода имеются свои слабые места. Например, он не сформировал ни в научной среде, ни в практике четких и ясных критериев установления тесной связи или определения законных ожиданий сторон. Тем не менее, на наш взгляд, данный метод является наиболее практикоориентированным и имеет потенциал применения международными коммерческими арбитражами. Как минимум, с его помощью видится возможным снятие проблемы исполнимости решения (это может обеспечить теория законных ожиданий сторон) и отсутствует широкий, ничем не ограниченных круг правопорядков, которые должны быть учтены. По этой причине считаем, что при доработке слабых мест данного подхода, последний имеет возможность и основания для активного практического применения.