Сравнительный анализ эффективности частноправовых и публично-правовых механизмов обеспечения конфиденциальности информации

Уфимский университет науки и технологий, Уфа, Россия, ,

В условиях цифровой трансформации конфиденциальность1 информации трудно воспринимать только как специальный режим ограничения доступа. В частноправовой сфере она все заметнее проявляется как условие устойчивости самих отношений. Для предпринимательского оборота, корпоративного управления, договорных связей, цифровых платформ и сервисных моделей значение имеет не только обладание информацией, но и возможность сохранять контроль над ней, определять пределы доступа, использования и распространения сведений.

У частного права есть привычный набор инструментов охраны конфиденциальности: договорные условия о неразглашении, корпоративные правила доступа, режим коммерческой тайны, конструкция секрета производства, средства, направленные на обеспечение соблюдения соответствующих обязанностей, а при их нарушении – взыскание убытков и неустойки. На первый взгляд этого достаточно.

Но цифровая среда делает слабые места такой конструкции гораздо заметнее. Утечки через подрядчиков и субподрядчиков, распределенные команды, облачные решения, удаленный доступ, трансграничная обработка данных, технологическая воспроизводимость сведений и простота их тиражирования показывают: даже аккуратно выстроенная юридическая модель еще не гарантирует реального сохранения конфиденциальности. Именно здесь и возникает вопрос о пределах самостоятельной эффективности частноправового механизма, а также о том, в какой мере он нуждается в публично-правовой режимной и организационной опоре. Такой поворот связан и с более общим для цифровой среды обстоятельством: трансформация затрагивает уже не только отдельные правовые инструменты, но и сам механизм правового регулирования [1, с. 12–13].

Сопоставление частноправового и публично-правового механизмов обеспечения конфиденциальности требует специального методологического обоснования. Его нельзя сводить ни к простому перечислению правовых средств, ни к абстрактному противопоставлению частного и публичного права. Вопрос здесь стоит иначе: какой из механизмов и в каких пределах действительно работает, а где начинает давать лишь формальный эффект.

Теоретико-методологические основания сопоставления частноправового и публично-правового механизмов обеспечения конфиденциальности

Сравнение частноправового и публичноправового механизмов обеспечения конфиденциальности требует предварительного методологического уточнения и имеет смысл лишь тогда, когда под механизмом понимается не случайная совокупность норм и мер, а целостная конструкция правового воздействия, обладающая внутренней связностью и определенной функциональной направленностью. В отечественной теории права именно с этим связано понимание механизма правового регулирования как системы правовых средств, обеспечивающей результативное воздействие на общественные отношения [2, с. 215]. Значение этой категории в том, что она позволяет видеть право не как набор разрозненных предписаний, а как систему юридических средств, через которые достигается определенный правовой результат [2, с. 216]. В ранних работах С.С. Алексеева также подчеркивается системный характер механизма, понимаемого как согласованное действие юридических средств [3, с. 29, 33–35].

Как отмечал В.Ф. Яковлев, при сравнении частноправового и публично-правового механизмов важно учитывать, что различие между ними проявляется не только в наборе юридических средств, но и в самом типе правового воздействия на регулируемые отношения [4, с. 66]. Здесь недостаточно указать на наличие отдельной нормы, договорной оговорки или запрета. Требуется рассматривать всю совокупность юридических средств, обеспечивающих ограничение доступа к информации, контроль ее обращения, предупреждение утраты конфиденциальности и защиту при нарушении установленного режима. Именно поэтому механизм обеспечения конфиденциальности информации не сводится к частному институту внутри одной отрасли. Речь идет о функционально организованной системе правовых средств, которая сразу выводит исследование за пределы слишком узкого понимания конфиденциальности – либо как чисто договорной конструкции, либо как сугубо публично-правового способа регулирования.

Но уже здесь важно разграничить механизм и правовой режим. Для темы конфиден- циальности это не формальное различие2. Правовой режим обычно фиксирует особый порядок регулирования, связанный с определенным объектом, сферой деятельности или статусом субъектов. Он задает структуру дозволений, запретов, обязанностей, процедур доступа, способов охраны и мер ответственности [2, с. 242–244]. Механизм шире и подвижнее. Он включает не только сам этот порядок, но и те средства, через которые такой порядок начинает действовать и влечет конкретные правовые последствия [2, с. 215–218; 3, с. 29, 34–35].

Для конфиденциальности это различие особенно важно: в публично-правовой плоскости на первый план выходит именно установление специального порядка обращения с информацией [5, с. 14–15, 33–34]. Л.К. Терещенко рассматривает правовой режим информации как объектный, вводимый законом и обеспечивающий комплексное воздействие совокупностью регулятивных, охранительных и процессуально-процедурных средств [5, с. 13]. В частноправовой плоскости логика иная: здесь центр тяжести смещается к механизмам индивидуального регулирования – определению объема конфиденциальной информации, круга допущенных лиц, постдоговорных обязанностей, санкций, обеспечительных мер и правил внутреннего обращения информации. Если не различать режим и механизм, публично-правовая модель действительно будет казаться более полной уже потому, что она сильнее институционализирована. Но это впечатление обманчиво: частноправовой механизм может быть менее режимным по своей форме, но от этого он не становится менее значимым по своей функции.

Частноправовой и публично-правовой механизмы обеспечения конфиденциальности информации различаются по своей юридической природе, по способу действия и по набору используемых средств. Сопоставлять их как однородные конструкции было бы неверно. А сравнивать их по функциональным критериям эффективности не только возможно, но и необходимо [3, с. 29–30, 33–35; 6, с. 27–31]. В цифровой среде это видно особенно отчет- ливо: результат зависит не от формальной отраслевой принадлежности соответствующих норм, а от того, способен ли механизм реально работать в условиях распределенного доступа, множественности операторов, удаленной обработки и быстрого тиражирования данных. Поэтому предметом анализа в настоящей статье является сравнительная эффективность частноправового и публично-правового механизмов обеспечения конфиденциальности информации.

Конфиденциальность в этом отношении особенно показательна. Она прочно связана с частной автономией: стороны вправе определять содержание обязанностей о неразглашении, круг лиц, которым может быть открыт доступ, правила внутреннего обращения информации, последствия разглашения, порядок возврата или уничтожения носителей. Но этим дело уже не ограничивается. Конфиденциальность давно вышла за пределы только договорной сферы. В работах Г.Г. Камаловой совокупность норм, регулирующих ограничение доступа к информации и обеспечение ее конфиденциальности, рассматривается как сложное относительно обособленное объединение в системе информационного права [7, с. 75–79]. Поэтому природа конфиденциальности не позволяет свести ее только к частноправовому или только к публично-правовому регулированию. В частном праве она связана с автономией воли, договорным распределением доступа, экономической ценностью информации и защитой интересов ее обладателя. В публичном праве – с режимом ограничения доступа, организационным контролем, охраной прав личности и поддержанием общего порядка обращения информации [8, с. 96, 390; 9, с. 226–230]. Именно это и делает возможным сопоставление соответствующих механизмов в пределах одного исследования.

Для такого сопоставления решающей становится сама категория эффективности. В настоящей статье она понимается не формально, то есть не как факт наличия тех или иных правовых средств, а функционально – как способность механизма реально предупреждать нарушение конфиденциальности, обеспечивать исполнимость установленных обязанностей, допускать выявление и доказывание нарушения, а также снижать риск утраты контроля над информацией. В доктрине эффективность механизма правового регули- рования рассматривается как оценочная категория, включающая уровень функциональности механизма в динамическом состоянии, причем направление такой оценки задается функциями самого механизма [10, с. 7]. В свою очередь, результативность механизма связывается с тем, что именно посредством определенных правовых средств достигаются цели правового регулирования [11, с. 128–129].

При этом используемые в статье категории «обеспечение», «охрана» и «защита» не отождествляются. Обеспечение конфиденциальности понимается как наиболее широкая категория, охватывающая всю совокупность правовых и организационных средств, направленных на поддержание конфиденциальности информации. Охрана конфиденциальности связана прежде всего с юридическим поддержанием соответствующего режима и предупреждением его нарушения. Защита же используется в более узком смысле – как реакция на уже совершившееся либо угрожающее нарушение конфиденциальности, включая пресечение нарушения, восстановительные меры и компенсационные средства.

Частноправовой механизм обеспечения конфиденциальности: конструкция, преимущества и пределы

Частноправовой механизм обеспечения конфиденциальности информации нельзя сводить к одной договорной оговорке о неразглашении. Такое упрощение удобно, но для анализа непригодно. В действительности речь идет о более сложной частноправовой конструкции, основанной на свободе договорного регулирования и включающей систему правовых средств и иных элементов, посредством взаимодействия которых осуществляется договорное регулирование соответствующих отношений [12, с. 209, 275–276]. Поэтому в циви-листическом контексте конфиденциальность точнее рассматривать не как случайное приложение к обязательству, а как самостоятельный узел частноправового регулирования, связанный с распределением доступа, рисков и интересов ее обладателя.

Здесь полезно обратиться к позиции М.Ф. Казанцева. Он понимает механизм гражданско-правового договорного регулирования как систему правовых средств и иных элементов, взаимодействием которых осуществля- ется гражданско-правовое регулирование договорных отношений [12, с. 209; 13, с. 23]. В числе основных элементов такого механизма М.Ф. Казанцев называет закон, гражданско-правовой договор, юридический факт, отличный от договора, правоотношение, а в отдельных случаях также административный и судебный правовые акты [12, с. 210; 13, с. 23]. Для конфиденциальности это имеет прямое значение, поскольку такая модель не позволяет свести частноправовую охрану к одному соглашению о неразглашении.

Эта линия уточняется в работе В.Б. Исакова, где юридический факт (состав) включается в систему юридических средств механизма правового регулирования наряду с нормой права, правоотношением, актом применения права и актами реализации прав и обязанностей [14, с. 14]. При этом каждый «шаг» правового регулирования связывается им с движением фактической основы, то есть с появлением новых юридических фактов и фактических составов [14, с. 12]. В применении к конфиденциальности это позволяет точнее увидеть, что соответствующий механизм начинает действовать не абстрактно, а через конкретные юридически значимые обстоятельства: заключение договора, предоставление доступа к сведениям, принятие локального акта, возникновение обязанности о неразглашении или ее нарушение.

Охраняется не информация вообще, а прежде всего информация, имеющая ценность для ее обладателя и потому требующая ограничения доступа в его интересах [15, с. 12]. Это хорошо видно у М.С. Зельцер, которая рассматривает гражданско-правовой режим информации, в том числе составляющей коммерческую тайну, как совокупность основанных на гражданском законодательстве и фактической монополии обладателя возможностей определять режим конфиденциальности, раскрывать сведения определенному приобретателю за плату, использовать их в обороте и иным образом юридически оформлять доступ к ним [15, с. 6, 13–14]. Такая логика показывает, что конфиденциальность в частном праве не исчерпывается запретом на разглашение. Речь идет о контролируемом использовании информации, при котором ее ценность охраняется не только через сокрытие, но и через возможность дозированного, юридически оформленного допуска к ней.

Сходный подход представлен у И.И. Салихова, рассматривающего информацию с ограниченным доступом как самостоятельный объект гражданских правоотношений [16, с. 12–13]. Это важно, поскольку конфиденциальность предстает здесь не как внешнее ограничение уже существующего обязательства, а как самостоятельный объект частноправового интереса, вокруг которого формируются права, обязанности и способы защиты. Близкую по смыслу позицию занимает И.В. Строганова, исследующая правовой режим конфиденциальной информации именно в гражданско-правовом аспекте [17].

Вместе с тем правовая природа конфиденциальной информации в частном праве остается дискуссионной, особенно когда речь идет о соотношении коммерческой тайны, секрета производства и ноу-хау3. В литературе сложилось несколько линий: одни авторы фактически сближают коммерческую тайну и секрет производства, другие рассматривают коммерческую тайну как более широкое родовое понятие, третьи связывают ноу-хау с самостоятельной, нетрадиционной объектной конструкцией [8, с. 294–295]. Для настоящей статьи этот спор важен не сам по себе. Он показывает, что уже на уровне объекта охраны частноправовой механизм конфиденциальности не образует полностью однородной и бесспорной конструкции [8, с. 294–295, 394].

На этом фоне особенно важна позиция Е.И. Мелихова, поскольку она позволяет развести внутри одного механизма по меньшей мере две разные правовые логики. С одной стороны, Е.И. Мелихов выделяет право на охрану коммерческой тайны как особое право, обеспечивающее неприкосновенность конфиденциальной сферы субъекта предпринимательской деятельности; такое право, по его мнению, имеет неимущественный характер, неотчуждаемо и необоротоспособно [18, с. 18]. С другой стороны, применительно к ноу-хау Е.И. Мелихов пишет об имущественном условно исключительном праве на его использование, существующем лишь при сохранении конфиденциальности соответствующей информации и способном участво- вать в гражданском обороте [18, с. 18–19]. Это важно, поскольку частноправовой механизм конфиденциальности предстает здесь не как единая модель, а как сочетание разных режимов охраны и оборота.

Полемически значима и позиция Г.М. Ко-лебошина. Ее ценность состоит не в том, что она дает окончательное решение, а в том, что позволяет увидеть пределы усиления частноправовой охраны секрета производства. По мнению ученого, превращение секрета производства в объект чрезмерно жесткой монопольной защиты и наделение его обладателя полноценным исключительным правом может повлечь нежелательные последствия для конкуренции, технологического развития и доступа к перспективным знаниям [19, с. 19–20]. Из такого подхода следует важный вывод: эффективность частноправового механизма нельзя оценивать по принципу «чем сильнее охрана, тем лучше результат». В сфере конфиденциальности усиление защиты само по себе еще не означает ее оптимальности. Поэтому имеет смысл смотреть не только на интенсивность охраны, но и на внутреннее устройство самого механизма.

На более практическом уровне в частноправовом механизме обеспечения конфиденциальности можно выделить несколько взаимосвязанных звеньев. Речь идет не о жесткой схеме, одинаковой для любых отношений, а о повторяющейся логике: сначала определяется, какая именно информация подлежит охране, затем устанавливаются правила доступа к ней, после этого оформляются соответствующие обязанности участников оборота, а при нарушении включаются средства правового реагирования. Такая последовательность позволяет увидеть, что частноправовой механизм работает не через один изолированный инструмент, а через сочетание нескольких элементов, каждый из которых выполняет собственную функцию.

Один из ключевых элементов здесь связан с договорным и корпоративным распределением доступа. В частноправовой логике конфиденциальность обеспечивается не только запретом на разглашение, но и положительным регулированием: кто получает сведения, в каком объеме, на каких условиях, с какими обязанностями и с какими последствиями выхода за пределы установленного доступа. Именно здесь особенно заметна одна из силь- ных сторон частного права – способность к тонкой индивидуальной настройке. В этом отношении важна и позиция М.Ф. Казанцева, рассматривающего договор как особый регулятивный правовой акт, создаваемый самими субъектами гражданского права в собственном интересе [12, с. 228, 233].

Завершающий элемент этой конструкции связан уже с правовым реагированием на нарушение конфиденциальности. Здесь включаются взыскание убытков, неустойка, приостановление доступа к информации, запрет на ее дальнейшее использование, односторонний отказ от дальнейшего раскрытия сведений, а в соответствующих случаях – корпоративные санкции и меры, вытекающие из трудовых отношений. Именно на этом этапе особенно отчетливо проявляется предел частноправового механизма. Даже если нарушение установлено, и юридическая реакция формально предусмотрена, утрата конфиденциальности нередко оказывается необратимой. Компенсация убытков не возвращает контроль над информацией, а неустойка не восстанавливает прежнее состояние конфиденциальности.

Частноправовой механизм не существует в пустоте. Он не создает режим конфиденциальности заново и не действует вне внешних ограничений. Его реализация изначально вписана в императивные требования закона, правила о коммерческой тайне, персональных данных, трудовых и служебных обязанностях, а также иные рамки допустимого обращения информации [8, с. 217, 237, 286, 349–350; 9, с. 226–230]. Поэтому автономия частноправовой модели здесь всегда относительна: она работает внутри уже заданных нормативных рамок и должна оцениваться с их учетом [20, с. 15–16].

На этом фоне особенно отчетливо видны и сильные стороны частноправового механизма. Он гибок, поскольку позволяет приспосабливать охрану конфиденциальности к специфике конкретного оборота. Он адресен, потому что действует не для неопределенного круга лиц, а внутри конкретной правовой связи. Он чувствителен к экономической стороне отношений: способен учитывать ценность информации, коммерческую модель бизнеса, структуру корпоративного доступа и особенности договорной кооперации. Наконец, он позволяет индивидуализировать объем обязанностей, условия конфиденци- альности, последствия нарушения и последующий режим обращения информации в зависимости от реальной потребности сторон, а не только по заранее заданному типовому шаблону [21, с. 20–26].

Но в тех же самых точках проявляются и его пределы. В цифровой среде частноправовой механизм, как правило, обладает ограниченным превентивным потенциалом: он сравнительно хорошо описывает последствия нарушения, но заметно слабее работает на его предупреждение. Уязвим этот механизм и в доказательственном отношении: источник утечки, цепочка доступа и объем использования сведений нередко трудноустановимы [22, с. 18–22]. Его компенсационные возможности тоже небезграничны: договорные меры ответственности не возвращают утраченный контроль над информацией. Наконец, частноправовой механизм во многом зависит от самой технологической среды, где множественность операторов, удаленный доступ, копируемость и быстрое распространение данных размывают традиционную модель замкнутого информационного круга [23, с. 44–49]. В итоге частноправовая конструкция нередко оказывается формально стройной, но фактически недостаточной.

Поэтому частноправовой механизм обеспечения конфиденциальности информации следует понимать как многоэлементную систему, включающую определение того, какая именно информация подлежит охране, установление режима допуска, договорное и корпоративное распределение доступа, систему субъективных прав и обязанностей, а также меры правового реагирования при нарушении режима. Его значение не исчезает, но вопрос о нем уже не может ставиться как вопрос о самодостаточной модели охраны конфиденциальности. Отсюда и возникает необходимость перехода к публично-правовому механизму, который строится по иной логике: он рассчитан не на индивидуальную настройку конкретной связи, а на создание обязательной режимной и организационной среды защиты.

Публично-правовой механизм обеспечения конфиденциальности: режим, процедура, превенция

Публично-правовой механизм обеспечения конфиденциальности строится иначе, чем частноправовой. Если в частном праве центр тяжести находится в индивидуальном распределении доступа, обязанностей и последствий нарушения, то публичное право изначально действует как система нормативно организованного ограничения доступа к информации. Его задача состоит не только в реакции на уже совершившееся разглашение, но и в предварительном создании такой правовой и организационной среды, при которой нарушение конфиденциальности становится менее вероятным. Поэтому в основе публично-правового механизма лежат не соглашения сторон, а специальный правовой режим, статус субъектов, обязательные процедуры обращения с информацией, меры контроля и ответственность.

Нормативной опорой этой модели выступают конституционные гарантии неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, тайны переписки и иных сообщений, а также конституционный запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. Существенно здесь то, что уже на конституционном уровне конфиденциальность получает гарантированную защиту. Тем самым ограничение доступа к информации включается в более широкий контекст допустимых ограничений прав и охраны конституционно значимых благ. На эту связь обращает внимание и А.В. Туликов, рассматривая обеспечение информационной безопасности как систему, затрагивающую объект, субъектный состав и саму деятельность по поддержанию соответствующего состояния защищенности [6, с. 27–28].

Публично-правовой механизм обеспечения конфиденциальности нельзя сводить только к запрету или санкции. Его устройство шире. Л.К. Терещенко, характеризуя правовой режим информации, показывает, что речь идет об особом порядке регулирования, в котором значение имеют не только объект и режимные требования к доступу, но и правовое положение субъектов, способы правового регулирования и средства юридического воздействия [5, с. 33–34]. Для конфиденциальности это важно уже потому, что публичное право регулирует не просто доступ к сведениям, но и порядок их сбора, хранения, распространения и уничтожения [5, с. 34]. Именно поэтому публично-правовой механизм выглядит более сложным и одновременно более жест- ким: он охватывает не только запретительную часть, но и всю инфраструктуру обращения информации.

Этот подход получает развитие у Г.Г. Камаловой, которая определяет правовой режим конфиденциальности информации как специальный правовой порядок обеспечения ограничения доступа, распространения и предоставления сведений, установленный федеральными законами посредством совокупности методов, приемов и средств в целях предотвращения несанкционированного доступа и иных способов незаконного получения охраняемой информации [8, с. 100, 390]. Важно и другое: для обеспечения конфиденциальности особенно значимы организационно-правовые меры, поддерживающие требуемое состояние защиты, поэтому содержание режима не исчерпывается только правами, обязанностями и ответственностью [8, с. 96]. В этом же контексте совокупность норм, регулирующих ограничение доступа к информации и обеспечение ее конфиденциальности, выглядит уже не как случайный набор разрозненных ограничений, а как сложное относительно обособленное и внутренне неоднородное объединение в системе информационного права, использующее собственные понятия и специальные юридические конструкции [8, с. 87; 7, с. 75–79]. Это позволяет точнее увидеть специфику публично-правовой модели: если в частном праве защита во многом строится вокруг конкретной связи и последствий ее нарушения, то в публичном праве конфиденциальность поддерживается через обязательный порядок обращения с информацией как таковой.

Особенно отчетливо такая модель проявляется в работах об административно-правовых режимах конфиденциальной информации. О.С. Соколова определяет их как особый порядок деятельности субъектов административных правоотношений в процессе документирования конфиденциальной информации, регистрации информационных ресурсов, ограничения доступа к ним и их правовой защиты [24, с. 7, 14]. Тем самым публично-правовой механизм действует не только через норму, запрещающую разглашение, но и через процедуру: как информация фиксируется, кто ее учитывает, кто допускается к ней, как организуется доступ, как ведется учет и каким образом обеспечивается охрана. С.Н. Бурдов дополняет эту картину, показывая, что административно-правовые режимы конфиденциальной информации имеют особый субъектный состав и содержание правоотношений, а их специфика наиболее ярко проявляется в особенностях правового регулирования порядка документирования и защиты конфиденциальной информации [25, с. 8, 15–18]. В этом и состоит принципиальное отличие публично-правовой логики от частноправовой: если в частном праве подобные вопросы во многом решаются через соглашение, корпоративный порядок или внутренний регламент субъекта, то в публичном праве они заранее выводятся на уровень обязательной режимной организации обращения сведений.

Дополнительное измерение публичноправовой модели хорошо видно у Л.К. Терещенко и С.М. Зырянова. Анализируя правовую модель информационной безопасности, они показывают, что действующее регулирование в значительной степени строится через правовые режимы, основным содержанием которых становятся обязательные запреты и иные императивные предписания [9, с. 226, 230]. Для настоящей статьи из этого важен один вывод: публично-правовой механизм обеспечения конфиденциальности организуется прежде всего как режимный способ правового регулирования. Преимущество этой модели связано не с тонкой настройкой конкретной правовой связи, а со способностью задавать общие обязательные рамки обращения с информацией [9, с. 230].

Эта логика получает развитие и у А.К. Ду-беня, который пишет о множественности общих, специальных и особых информационно-правовых режимов, применяемых для обеспечения информационной безопасности [26, с. 49]. Для конфиденциальности это существенно, поскольку показывает многослой-ность публично-правовой модели. Она не сводится к одной универсальной конструкции. Напротив, защита конфиденциальности обеспечивается через совокупность специальных режимов, рассчитанных на различные виды информации, разные категории субъектов и разные уровни риска. Именно эта многослой-ность делает публично-правовой механизм более пригодным для работы с инфраструктурными угрозами цифровой среды.

Практическая сила публично-правового механизма особенно заметна там, где защи- та конфиденциальности требует не точечной реакции на уже возникший конфликт, а заранее организованной среды обращения информации. В цифровой среде это приобретает особую ценность. Ограничительный и одновременно превентивный характер специального правового режима, а также значение организационно-правовых мер показывают, что публично-правовая модель ориентирована не только на реакцию, но и на поддержание требуемого состояния защиты [8, с. 16–17, 96, 390]. Именно поэтому она оказывается устойчивее в условиях массовых цифровых процессов, когда нарушение происходит не в пределах одной ясно очерченной связи, а через сложную систему операторов, посредников, распределенных сервисов и технологических платформ. Пока частноправовая модель во многих случаях начинает работать уже после разглашения или утраты контроля, публично-правовой механизм стремится не допустить саму ситуацию, в которой нарушение станет необратимым.

Здесь важна и судебная практика. Конституционный Суд РФ последовательно исходит из того, что запрет распространения информации о частной жизни лица без его согласия служит ограничению внешнего вмешательства в личную и семейную сферу и тем самым охраняет конституционно значимые нематериальные блага4. Верховный Суд РФ, в свою очередь, в обзорах практики подчеркивает недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия5. Важно, что судебные позиции подтверждают публично-правовой характер охраны конфиденциальности уже на уровне правоприменения.

Нормативная основа этой модели также имеет многоуровневый характер. Ее состав- ляют Конституция РФ, федеральные законы «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», «О персональных данных», специальные законы о различных видах тайн и доступа к сведениям, а также акты стратегического планирования, прежде всего Доктрина информационной безопасности Российской Федерации и Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы. Их значение состоит не только в закреплении отдельных правил, но и в формировании общей юридической архитектуры ограничений доступа, обращения и распространения информации, а также в увязке конфиденциальности с задачами информационной безопасности и защиты прав личности [9, с. 226, 230; 27, с. 29–31], а в более широком плане – и с задачами национальной безопасности [26, с. 49; 27, с. 18–20]. Одновременно это подтверждает, что регулирование цифровой среды строится не одним правовым слоем, а через сочетание различных регуляторов, правовых средств и организационных форм [28, с. 10–12; 29, с. 253–256].

Тем самым публично-правовой механизм обеспечения конфиденциальности можно определить как режимно организованную, статусно и процедурно оформленную систему правовых средств, опирающуюся на конституционные гарантии, специальные федеральные законы, административные процедуры, организационные меры, контроль и ответственность. Его сильные стороны связаны с превентивностью, обязательностью, системностью и способностью работать с массовыми, инфраструктурными и труднообратимыми рисками цифровой среды. Но и этот механизм не следует изображать как полную альтернативу частноправовому. Его преимущества одновременно обнаруживают и его пределы. Он сильнее в обязательности, организационной дисциплине, контроле и превенции, но заметно хуже приспособлен к индивидуальной настройке режима конфиденциальности внутри конкретной предпринимательской, корпоративной или сервисной связи. Если частное право позволяет гибко определять объем сведений, круг допущенных лиц, постдоговорные обязанности и экономические последствия нарушения, то публичное право, как правило, действует через общий порядок и типовую модель ограничений. Его преимущество проявляется прежде всего на инфраструктурном уровне – там, где требуется не столько урегулировать отдельную связь, сколько поддерживать устойчивую среду обращения информации. Отсюда и возникает необходимость перейти к сравнению этих механизмов уже не на уровне общих описаний, а по критериям их реальной эффективности.

СРАВНИТЕЛЬНАЯ

ЭФФЕКТИВНОСТЬ ЧАСТНОПРАВОВОГО И ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОГО МЕХАНИЗМОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТИ

Сопоставление частноправового и публично-правового механизмов обеспечения конфиденциальности имеет смысл лишь при заранее заданных критериях сравнения. Иначе анализ неизбежно сведется либо к перечислению разнородных правовых средств, либо к абстрактному противопоставлению частного и публичного права без выхода к вопросу о реальной эффективности. В настоящей статье эффективность понимается не как формальный факт наличия той или иной правовой конструкции, а как способность механизма предупреждать нарушение конфиденциальности, обеспечивать исполнение установленных обязанностей, создавать условия для выявления и доказывания нарушения, а также уменьшать его последствия. В доктрине эффективность механизма правового регулирования рассматривается как оценочная категория, с помощью которой определяется уровень функциональности механизма правового регулирования в статическом и динамическом состоянии; направление оценки такой эффективности задается функциями самого механизма [10, с. 7]. Такой подход согласуется и с более общим пониманием правового регулирования как непрерывно осуществляемого институционального и познавательного механизма установления, обеспечения и реализации правовых правил, ориентированного на достижение результатов [30, с. 27–29].

Прежде всего различие проявляется в их превентивном потенциале. Частноправовая модель обычно строится вокруг уже существующей или предполагаемой связи: договора, корпоративного решения, обязанности работника, соглашения о неразглашении, режима допуска, который субъект устанавливает внутри собственной организационной структуры. Она способна заранее описать желаемую мо- дель поведения, определить пределы доступа и предусмотреть последствия нарушения, но все же в значительной степени остается моделью последующей реакции. Ее превентивный эффект зависит от дисциплины самих участников, качества внутренней организации, а также от того, насколько точно субъект заранее очертил границы конфиденциальной информации и проконтролировал движение сведений внутри конкретной связи. В цифровой среде этого нередко оказывается недостаточно: нарушение происходит быстрее, чем включается юридическая реакция, а утрата контроля над информацией часто предшествует самой возможности применить договорную или иную частноправовую защиту.

Публично-правовой механизм устроен иначе. Он изначально ориентирован не столько на реакцию, сколько на предупреждение. Его задача состоит в создании обязательной среды обращения информации, в которой само нарушение должно стать менее вероятным. Именно поэтому здесь такую роль играют режим, процедура, статус, учет, контроль и организационные меры. Г.Г. Камалова прямо пишет о превентивной природе специального правового режима конфиденциальности и подчеркивает значение организационно-правовых средств поддержания требуемого состояния защиты [8, с. 16–17, 96, 390]. Эта мысль особенно значима в цифровой среде. Там, где разглашение или утрата контроля уже труднообратимы, преимущество получает тот механизм, который способен вмешаться раньше, еще до возникновения конфликта как юридически оформленного нарушения. В этом отношении публично-правовая модель выглядит сильнее: она лучше приспособлена к предупреждению системного сбоя, чем частноправовая конструкция, опирающаяся главным образом на индивидуальную настройку конкретной связи [6, с. 27–31; 9, с. 226, 230; 26, с. 49].

Однако одного превентивного потенциала для оценки недостаточно. Не менее важен вопрос, насколько соответствующие обязанности вообще поддаются реальному исполнению. Здесь различие между частноправовым и публично-правовым механизмами проявляется особенно отчетливо. Частноправовая конструкция нередко выглядит убедительной именно на уровне юридической формы:

в договор6 включаются условия о неразглашении, в корпоративном акте закрепляется порядок доступа, определяются санкции, сроки, обязанности по возврату или уничтожению носителей, запрет на передачу сведений третьим лицам. Однако цифровая среда существенно осложняет фактическое соблюдение таких правил. Удаленный доступ, облачные хранилища, трансграничная обработка данных, включенность подрядчиков и субподрядчиков, а также технологическая возможность быстрого копирования и распространения информации делают обязанность неразглашения гораздо менее управляемой, чем это предполагает классическая модель частноправового контроля. В этой части частноправовой механизм нередко работает как конструкция формально организованного поведения: он задает желаемую правовую конфигурацию, но не обеспечивает полного фактического контроля над всеми каналами обращения информации.

С точки зрения исполнимости публично-правовой механизм выглядит устойчивее, поскольку опирается не только на обязанность конкретного адресата, но и на внешне обязательный режим, поддерживаемый контролем, процедурой и статусом. Его действие обеспечивается не только волей участника отношения, но и нормативно установленным порядком: допуском, учетом, требованиями к оператору информации, обязанностью соблюдать определенные процедуры обращения со сведениями. Разумеется, и такая конструкция не исключает нарушений. Но в целом она лучше приспособлена к массовой и инфраструктурной среде, где нельзя полагаться только на договорную дисциплину или на добросовестность участников. В этом смысле частноправовой механизм выигрывает по гибкости, тогда как публично-правовой оказывается устойчивее именно с точки зрения исполнения установленных правил.

Еще один критерий сравнения связан с доказуемостью нарушения. Для конфиденциальности это один из самых чувствительных вопросов. Эффективность защиты зависит не только от наличия нормы или обязанности, но и от того, можно ли установить источник утечки, объем использованных сведений, характер доступа, момент нарушения и причинную связь между раскрытием информации и наступившими последствиями. Именно здесь частноправовой механизм сталкивается с одним из наиболее серьезных ограничений. В цифровой среде такие обстоятельства часто распадаются на множество фрагментов: нарушение происходит не как одноразовое действие, а как распределенный процесс; сведения могут быть воспроизведены, пересланы, преобразованы и использованы косвенно. В результате обладатель конфиденциальной информации сталкивается уже не просто с нарушением права, а с необходимостью реконструировать картину нарушения и последующего движения информации. Это резко повышает стоимость защиты и снижает ее практическую результативность [21, с. 18–22; 23, с. 44–49].

И здесь публично-правовой механизм выглядит несколько сильнее. Не потому, что он снимает проблему доказуемости как таковую, а потому, что чаще заранее формирует среду, в которой действия субъектов, допуск к сведениям, характер обработки информации и сам режим ее обращения лучше зафиксированы. Иначе говоря, публичное право не делает доказывание простым, но создает более благоприятные условия для юридического восстановления картины нарушения. Это не устраняет всех трудностей, однако уменьшает зависимость защиты исключительно от последующей доказательственной реконструкции.

Отдельного внимания требует и вопрос о компенсаторности. Здесь частноправовой механизм на первый взгляд действительно выглядит сильнее. Именно он предлагает классические инструменты возмещения убытков, взыскания неустойки, применения обеспечительных мер, а в определенных случаях и иных форм имущественной реакции на нарушение. В этом смысле частное право лучше приспособлено к защите конкретного обладателя информации и к выстраиванию индивидуализированной модели имущественной компенсации7. Но и это преимущество не следует переоценивать. При нарушении конфиденциальности размер убытков часто трудно установить, денежная компен- сация далеко не всегда соразмерна реальному ущербу, а главное – ни убытки, ни неустойка, ни запрет на дальнейшее использование информации не возвращают конфиденциальность в прежнем объеме. В этом и проявляется граница частноправовой компенсаторной модели: она позволяет отреагировать на нарушение, но далеко не всегда способна восстановить то состояние закрытости сведений, ради которого изначально и выстраивался режим конфиденциальности.

Публично-правовой механизм в части компенсации заметно слабее. Он ориентирован прежде всего не на индивидуальное возмещение обладателю сведений, а на охрану режима в целом, поддержание обязательного порядка обращения с информацией, контроль и применение соответствующих мер ответственности. Поэтому по критерию компенсаторности частноправовая модель действительно сохраняет преимущество. Но и его не следует переоценивать. Речь идет скорее о более развитом инструментарии юридической реакции, чем о способности в полном смысле вернуть утраченное состояние конфиденциальности. В итоге видно, что каждый из рассматриваемых механизмов имеет собственную зону наибольшей эффективности, а потому вопрос должен ставиться не в логике выбора между ними, а в логике их функционального сочетания.

Заключение

Сопоставление частноправового и публично-правового механизмов обеспечения конфиденциальности информации показывает, что они не дублируют друг друга и не могут быть оценены по одной и той же шкале. Частноправовой механизм сильнее там, где требуется индивидуальная настройка режима конфиденциальности внутри конкретной связи, точное распределение доступа, обязанностей и рисков, а также юридическая реакция, учитывающая особенности конкретного отношения. Публично-правовой, напротив, устойчивее в тех случаях, когда необходимо заранее создать обязательную организационную и режимную среду защиты информации. Отсюда следует и более общий вывод. Ограничения частноправового механизма, выявленные в цифровой среде, не означают, что он утратил самостоятельную ценность. Они означают иное: частноправовая модель перестала быть самодостаточной, но по-прежнему остается необходимой. Ее значение сохраняется там, где конфиденциальность должна быть не просто внешне охраняема, а юридически сконструирована внутри конкретного отношения – с учетом целей сторон, экономической ценности информации, особенностей доступа к ней, отраслевой специфики и внутренней структуры соответствующей связи.

Поэтому частноправовой механизм нельзя рассматривать лишь как вспомогательную форму охраны, действующую до момента включения публичного контроля. Он выполняет собственную функцию. Если публичное право задает общий порядок обращения с информацией, то частное право обеспечивает ее контролируемое использование внутри конкретного отношения. Благодаря этому конфиденциальность получает не только внешнюю охрану, но и внутреннюю юридическую форму, без которой она в сложном хозяйственном обороте быстро превращается в декларацию.

В то же время публично-правовой механизм не должен подменять частноправовой. Его назначение состоит не в замещении договора, корпоративного решения и индивидуальной настройки единым обязательным порядком, а в создании условий, при которых такая настройка действительно может работать. В цифровой среде это особенно важно, поскольку устойчивое регулирование не исчерпывается государственно установленными рамками и требует также внутренней дисциплины частного оборота, локальных правил и иных форм саморегулирования. Чрезмерное расширение внешнего режима при ослаблении внутренней настройки конфиденциальности способно привести лишь к формализации защиты, но не к ее реальной эффективности.

Практически это означает следующее: эффективная защита конфиденциальности информации сегодня строится не на выборе между частным и публичным правом, а на их функциональном сочетании. Публично-правовой механизм создает обязательную режимную и организационную основу, а частноправовой обеспечивает гибкую настройку защиты внутри конкретных отношений. Только в таком сочетании конфиденциальность получает не формальное, а реальное правовое обеспечение.