Статус эскроу-агента в свете реформирования российского гражданского законодательства

На фоне развития социально-ориентированной политики государства назрела острая необходимость в создании новых правовых механизмов и реформировании уже известных гражданскому законодательству инструментов. Теперь урегулирование обострившейся в последние годы проблемы защиты граждан по договору участия в долевом строительстве стало возможным посредством привлечения банковских инструментов. Этим механизмом стала такая долгожданная новелла законодательства, как договор счета эскроу, который в полную силу заработал лишь с 1 июля 2019 года, несмотря на появление в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) еще в 2014 году (см. [1]). Связано это с вступлениями в силу изменений в законодательство о долевом строительстве, что, с одной стороны, позволяет повысить уверенность контрагентов в достижении желаемого результата, а при досрочном прекращении основного обязательства депонент сможет вернуть часть денежных средств, но, с другой стороны, наряду с безопасностью и гарантированностью можно выделить ряд экономических недостатков, например, дороговизна, влекущая вероятность общего роста цен на недвижимость (см. [2, с. 44]).

В ходе реформирования российского гражданского законодательства была выявлена необходимость в обеспечении на- дежности крупных финансовых сделок, которая отразилась в закреплении новой договорной конструкции эскроу. В настоящее время нормы об эскроу содержатся в нескольких главах ГК РФ, касающихся регламентации счета эскроу: в главе 47.1 о договоре условного депонирования, в главе 45 «Банковский счет» в статьях 860.7– 860.10.

Анализируя главы гражданского законодательства, посвященные договору эскроу, можно сделать вывод о том, что эскроу-агент – основной системообразующий элемент условного депонирования, который является сравнительно новым для отечественного правопорядка субъектом, поэтому определение его правового статуса сегодня представляется крайне важным. Основной проблемой договора счета эскроу являлось различие зарубежного и отечественного подходов к регулированию договора счета эскроу. В связи с этим при судебном разбирательстве трансграничных договоров счета эскроу российский суд в большинстве случаев считал, что неправильный субъектный состав (когда эскроу-агентом являлся не банк) или передача по договору не денежных средств, а иного ценного имущества является нарушением требований закона и влечет признание договора недействительным, что заставляло субъектов российского гражданского права воздержаться от заключения такого до- говора с иностранными лицами, чтобы не оказаться в уязвимом положении.

В связи с этим российский законодатель в рамках проходящей реформы гражданского законодательства заимствовал признанный общемировой практикой такой рентабельный институт западного образца, как условное депонирование (эскроу), показавший свою эффективность в частном праве зарубежных стран, который позволяет обезопасить участников оборота, судей от часто возникающих проблем непризнания непоименованных договоров. По мнению Н.С. Ковалёва, договор эскроу – одна из широко применяемых в мировой практике конструкций, обеспечивающих защиту сторон договора от неисполнения обязательств (см. [4, с. 522]).

В статье 926.1 ГК РФ предусмотрено следующее определение договора условного депонирования (эскроу): по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований 1.

Как отмечает В.В. Батин, для современного российского права термины «депонент» и «бенефициар» не являются новыми (см. [5, с. 23]) в отличие от понятия «эскроу-агент», представляющего для национального законодательства особый интерес.

Ю.С. Поваров отмечает, что центральное место среди субъектов рассматриваемых отношений, с учетом функционального предназначения конструкции условного депонирования, отводится фигуре эскроу-агента (см. [6, с. 80]), так как реализация механизма эскроу возможна благодаря участию независимого от сторон лица, который обеспечивает передачу имущества при представлении ему надлежащих доказательств исполнения встречного обязательства.

Отношение по факту условного депонирования для эскроу-агента является отношением незаинтересованной стороны, которая несет специальные обязанности (см. [7, с. 65]). То есть агент эскроу действует как нейтральное третье лицо. Эскроу-агентом по договору счета эскроу, являющегося разновидностью договора банковского счета, может выступать только банк, поскольку это прямо вытекает из его правовой природы.

Анализируя законодательные статьи, посвященные договору условного депонирования, можно сделать вывод о том, что в отношении круга лиц, способных к исполнению обязанностей эскроу-агента, гражданское законодательство не содержит каких-либо специальных рестрикций, поэтому позволяет заключать договор условного депонирования (эскроу) с любыми агентами, будь то коммерческие организации, не имеющие лицензии на осуществление банковских операций, банк, нотариус или физическое лицо. Однако, как пишет М.Е. Моргачева, в России не установлены требования к лицензированию или страхованию деятельности эскроу-агентов (см. [8, с. 304–309]).

Тем не менее, на наш взгляд, кажется неразумным давать возможность непрофессиональным лицам выступать в качестве эскроу-агентов, поскольку это может привести к созданию мошеннических схем с договором эскроу. В связи с этим также стоит ввести обязательное лицензирование лиц, которые смогут выступать в качестве эскроу-агентов и обязательное страхование этого вида деятельности, чтобы в случае недобросовестного поведения эскроу-агента, либо в случае если эскроу-агент передаст ценное имущество бенефициару, не проверив достаточность оснований или будет введен в заблуждение, миними- зировать убытки, которые могут понести стороны договора, в том числе, по мнению Е.П. Татариновой, применяя инновационные технологии как в процессе заключения, так и в ходе реализации таких сделок (см. [9, с. 51]).

Относительно нотариусов, выступающих в качестве эскроу-агентов, необходимо отметить, что они должны успешно справиться с обеспечением соблюдения интересов сторон договора условного депонирования (эскроу) и гарантировать надежность процедуры расчета, поскольку они выполняют в силу закона функцию по защите прав граждан и юридических лиц, обеспечивая законность и безопасность сделок. Несмотря на то, что соглашения об эскроу во многих странах мира распространены довольно широко и применяются в разных случаях, для России это новый правовой инструмент, суть и область применения которого понятны далеко не всем. Нотариус, напрямую общаясь со сторонами сделки, обязан разъяснить участникам договора все важные моменты и убедиться в понимании ими принимаемых на себя обязательств. Д.К. Дубнова справедливо считает, что именно такой порядок обеспечит защиту сделки от последующего оспаривания и будет способствовать эффективному внедрению договоров эскроу в российский гражданский оборот (см. [10, с. 152]).

Также немаловажным фактором для договоров эскроу, которые чаще всего сопряжены с крупными сделками и высокими финансовыми рисками, выступает и полная имущественная ответственность нотариуса за результат своей работы. Кроме того, нормы о договоре условного депонирования обязывают к обязательному нотариальному удостоверению договора (за исключением случаев депонирования безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг).

Так, в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 года № 4462-I (далее – Основы законодательства о нотариате) была вве- дена статья 88.1, которая предусматривает депонирование нотариусом имущества на основании совместного заявления сторон обязательства, согласно которой нотариусы смогут осуществлять функции эстроу-аген-тов. М.В. Антошина утверждает что, чтобы обеспечить сохранность денежных средств до выполнения всех условий договора, будет применяться депозитный счет нотариуса (см. [12, с. 132]).

Таким образом, обращение к нотариусу как к эскроу-агенту имеет ряд преимуществ, связанных прежде всего с тем, что нотариус обладает высокой юридической квалификацией, позволяющей ему подготовить грамотный договор, который будет полностью соответствовать существующему законодательству и в полной мере отражать интересы сторон сделки, поскольку:

• •    нотариус является независимым лицом;

• •    нотариус пользуется особым доверием у участников в силу своего статуса;

• •    нотариус несет полную имущественную ответственность за вред, причиненный по его вине имуществу гражданина или юридического лица;

• •    гражданская ответственность нотариуса подлежит страхованию;

• •    нотариальный тариф от принятой денежной суммы либо рыночной стоимости движимых вещей или бездокументарных ценных бумаг составляет 0,5 процента, что значительно ниже, чем при обращении за подобными услугами в консалтинговые компании.

При этом следует обратить внимание на то, что расширение круга лиц, имеющих право быть эскроу-агентами по договору условного депонирования, привело к расширению перечня объектов депонирования – в отличие от договора счета эскроу в качестве объекта депонирования выступают не только безналичные денежные средства, но и традиционные движимые вещи, что призвано существенно расширить сферу применения условного депонирования и исключить возникающие на практике про- блемы с его использованием. Считаем целесообразным также расширить перечень объектов условного депонирования и предусмотреть возможность передачи на депонирование не только вещей, но и результатов интеллектуальной деятельности, таких как программы для ЭВМ.

Передача депонентом имущества эскроу-агенту является основным моментом при исполнении договора условного депонирования, после чего обязательство депонента по передаче имущества бенефициару считается исполненным. Эскроу-агент в рамках условного депонирования должен принять переданное ему имущество, обеспечить его сохранность и передать это имущество бенефициару при возникновении указанных в договоре эскроу оснований. Проверка наличия оснований для передачи имущества бенефициару схожа с договором счета эскроу, то есть проверка документов осуществляется только по внешним признакам, однако есть существенное отличие – если только самим договором эскроу предусмотрена необходимость предъявления бенефициаром документов, которые подтверждают возникновение оснований для передачи имущества. Таким образом, как отмечает Л.В. Ткачева, эскроу-агент несет юридическое обязательство строго подчиняться условиям договора эскроу (см. [13, с. 235]).

Нормы, касающиеся права эскроу-агента на вознаграждение, также расширены. По общему правилу предусмотрено, что обязательство бенефициара и депонента по уплате вознаграждения эскроу-агенту является солидарным, однако эскроу-агент в счет оплаты причитающего вознаграждения не вправе удерживать или засчитывать депонированное у него имущество. Право собственности на депонированное имущество до даты возникновения оснований для его передачи бенефициару сохраняется за депонентом, а после этой даты переходит к бенефициару.

Российским законодательством расширены гарантии сохранности депонирован- ного имущества:

• 1)    депонированное имущество должно быть обособлено от имущества эскроу-агента и находиться на отдельном балансе;

• 2)    по общему правилу эскроу-агенту запрещено пользоваться и распоряжаться депонированным имуществом;

• 3)    на имущество, находящееся в режиме эскроу, не может быть обращено взыскание ни кредиторов эскроу-агента, ни кредиторов сторон.

Также важно отметить, что эскроу-агент несет ответственность за утрату, недостачу или повреждение вещей, переданных ему на депонирование. Исключением являются случаи, когда это произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы либо из-за свойств вещей, о которых эскроу-агент, принимая их на депонирование, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности депонента.

Полагаем, что также необходимо закрепить ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязательств эскроу-агентом, а также четко прописать формы ответственности в виде штрафов, выплат компенсаций сторонам договора и другие. Поскольку, если не будет установлена ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязательств, стабильность оборота не может быть обеспечена в полной мере.

Также были внесены поправки в Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Федеральный закон от 2 октября 2007 года № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон «Об исполнительном производстве»), которые вступили в силу 1 июня 2018 года и направлены на защиту имущества, переданного на депонирование, от обращения на него взыскания. Так, Закон «О несостоятельности (банкротстве)» дополнен положениями о том, что в случае банкротства депонента конкурсный управляющий не может распоряжаться депонированным имуществом, однако обратное правило действует в отношении счета эскроу (см. [16]). Это нововведение не препятствует эскроу-агенту передать имущество бенефициару в целях исполнения обязательства депонента. Однако если основания для передачи имущества бенефициару не возникают в течение шести месяцев с момента введения конкурсного производства, то депонированное имущество включается в конкурсную массу. Такой срок введен для того, чтобы стимулировать бенефициара к совершению действий, необходимых для перехода права на депонированное имущество, и защиту интересов кредиторов должника-депонента. Интересным является тот факт, что в Закон «Об исполнительном производстве» введены положения о том, что не допускаются принятие обеспечительных мер по долгам эскроу-агента либо депонента, а также обращение взыскания и арест в отношении депонированного имущества.

Таким образом, анализ действующего законодательства позволяет говорить о том, что в Российской Федерации необходимо детальное регулирование института условного депонирования (эскроу), чтобы он стал жизнеспособным, востребованным и общедоступным механизмом, который можно использовать как при совершении крупных сделок в корпоративной сфере, так и между гражданами.

Для полноценного и плодотворного функционирования договора условного депонирования (эскроу) в Российской Федерации необходимо:

• 1)    расширить перечень объектов условного депонирования и предусмотреть возможность передачи на депонирование не только вещей, но и результатов интеллектуальной деятельности, таких как программы для ЭВМ, что позволит снизить риски и обезопасить бизнес;

• 2)    не позволять участвовать в качестве эскроу-агентов любым лицам. Это можно сделать посредством создания обязатель-

• ного лицензирования и страхования деятельности лиц, выступающих в качестве эскроу-агентов, что будет способствовать обеспечению гарантийной функции и чистоты сделки;

• 3)    в существующем законодательстве предусмотреть ответственность эскроу-агентов за ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору условного депонирования, что позволит свести к минимуму необходимость принятия самостоятельных решений эскроу-агентом и обеспечит стабильность оборота.