Теоретический контекст историко-юридического исследования источников права



теоретический контекст историко-юридического

ИССЛЕДОВАНИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

А.А. Афанасьева, аспирант кафедры теории и истории государства и права Уральской академии государственной службы

Российское право на протяжении всей истории его развития характеризовалось формированием и развитием внешних форм его выражения - источников права, процессами придания юридической силы различным носителям нормативно-правовой информации. Теоретик права профессор М.Н. Марченко справедливо подчеркивает: «С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и, отчасти, практиков. И это не случайно, имея в виду их труднопереоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права»1. Именно поэтому исследование вопросов, связанных с источниками права, различными формами их внешнего выражения, является важной теоретической и прикладной проблемой, которая не может быть изучена вне связи с историей государства и права, осмысления правового опыта и традиций, накладывающих отпечаток на правовую систему современных стран.

В этом отношении показательна и история развития права в России, осмысление которой в совокупности с возникшими потребностями и проблемами правовой реформы на современном этапе развития страны ставит задачу изучения различных правовых явлений в ретроспективной проекции, выявления тенденций и традиций политико-правового развития российского общества на различных этапах его истории. В этом отношении весьма интересен период XVIII - начала XX вв., когда закон позиционируется в качестве главного источника позитивного права, вступает носителем властно-норматив-ной информации и выражает волю носителя верховной власти - императора и его права за законодательную власть, облекаемых в форму законодательных актов. Это требует изучение места и роли за конодательства в системе источников права в России в XVIII - начале XX вв. в широком плане - в связи с политико-управленческой деятельностью государства и развитием российской правовой системы, законотворческим процессом, систематизацией узаконений, становлением системы российского позитивного права и законодательства, а также с определением видов носителей нормативно-правовой информации - законодательных актов и актов систематизации законодательства.

Вместе с тем изучение историко-юридических вопросов данной проблематики, безусловно, требует выработки теоретических подходов в контексте определения дефиниций «законодательство», «источник права» и «форма права», которые в свою очередь позволят определиться с их осмыслением в официальном (правительственном) правопонимании - понимании права носителями верховной власти - императорами и представителями политической бюрократии, которые нашли выражение в определении идеологических оснований юридической политики как политики в государственно-правовой сфере, в законодательной деятельности и закреплении «высочайшей воли» в узаконениях как форме позитивного права. Указанные понятия в рамках настоящего исследования являются отправными, и их четкое определение позволит выбрать методологические основания познания исследуемых явлений и выстроить теоретические основы исследования рассматриваемого явления применительно к использованию его в историко-юридическом плане.

Изучение источников права в исторической проекции, как изыскание по своей сути ретроспективно-правовое, требует привлечения к изучению проблемы теоретических положений двух наук - юридической и исторической. Соответственно обозначим основные подходы с целью определения возможностей использования имеющихся теоретических положений и подходов в рамках историко-юридического исследования и обратим внимание на необходимость «стыковки» положений общей теории государства и истории права как исходных, методологических и теоретических оснований в рамках юридического метода познания государственно-правовых явлений, взаимосвязь которых является необходимой предпосылкой «юридического осмысления» исторических процессов2. При этом заметим, что если понятие «законодательство» в правоведении является достаточно устоявшимся, то вопрос о содержании понятий «источник» и «форма» права является дискуссионным3.

Начнем с понятия «законодательство», которое в современном правоведении при наличии определенных модификаций понимается как «совокупность формально-юридичес-ких источников права, используемых в процессе правового регулирования в том или ином государстве», - считают профессор Р. А. Ромашов и доцент А.В. Кузьмин4. Характерно, что оно не претерпело на протяжении более полутора веков существенных изменений. Так, например, профессор Киевского университета К.А. Неволин еще в одной из первых в истории отечественного правоведения работ теоретического характера - «Энциклопедии законоведения» в 1839 г. достаточно четко обозначил, что «совокупность законов, действующих в известном государстве, называется законодательством этого государства»5.

Под «источником права» рядом авторов понимаются различные явления. Одними вкладывается в это понятие содержание источника, порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм - исток, корень (римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником римского публичного и частного права) возникновения и развития тех или иных норм права (и даже правовых систем), и в данном аспекте речь идет о факторах возникновения и развития правовых норм, обстоятельствах, влияющих на их содержание6.

Профессор В.М. Баранов весьма справедливо подчеркивает, что «принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в “идеологическом смысле”); в) источник права в юридическом (формальном) смысле». По его мнению, «источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм». Последнее весьма рельефно выделяет и отделяет понятие формы права от источника права именно как «формы его внешнего выражения». Примем в качестве отправного понимание «формы права» В.М. Баранова, который пишет, что «под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм»7. Известный теоретик права профессор С.С. Алексеев четко определяет, что при таком подходе форма права рассматривается как «официальное хранилище норм права, их фактическое место пребывания»8. Поэтому в рамках данной работы мы используем понятие «источники права» в формально-юридическом смысле - внешней формы организации права, выражения его вовне, источника получения нормативно-правовой информации, т.е. то, из чего люди получают сведения о юридических нормах - «источники права - формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм»9.

При этом необходимо заметить и то, что историки права также имели собственную точку зрения на рассматриваемые проблемы. Так, историк-юрист, профессор Санкт-Петербургского университета В.И. Сергеевич отмечал: «Под источниками права можно разуметь те силы, которые производят право.... Но под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон; это на том основании, что судья берет норму для решения известного случая прямо из закона, который является для него источником права отдельных лиц. Эти две точки зрения не исключают, а взаимно пополняют одна другую. Второе воззрение имеет дело с готовыми уже нормами, на основании которых разрешаются сталкивающиеся притязания сторон. Первое идет глубже, к самому источнику этих норм, и имеет целью показать, как возникли эти нормы. Для историка обе точки зрения одинаково обязательны. Он не может ограничиться одним только собиранием норм обычного или законодательного права, он должен остановиться и на самом порядке их возникновения»¹⁰.

Историко-юридический аспект изучения источников российского права предусматривает изучение генезиса места, роли и форм носителей нормативно-правовой информации властно-управленческого характера в истории России. Заметим, что исследование форм права, как считает профессор Д.А. Керимов, «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т.д.»11. Указанный автор это относит к изучению действующего законодательства, но в контексте понимания источников права не менее важным является и их ретроспективный анализ, изучение российского исторического опыта и правовых традиций, оказывающих определенное влияние через правовую ментальность на формирование источников современного российского права12.

Детальное изучение источников права России было характерной чертой российского правоведения и историко-правовой науки как неотъемлемой его части еще с зарождения прикладных и теоретических исследований государственно-правовых институтов в конце XVIII - начале XIX вв. Так, например, М.М. Сперанский в предисловии к Полному собранию законов Российской империи в 1830 г. подчеркивал, что узаконения и акты применения права имеют огромное значение с точки зрения отражения состояния правовой культуры своего времени, выступают в качестве одного из важнейших источников изучения истории отечественного государства и права. Сперанский писал, что «известно, что законы изображаю!, так сказать, внутреннюю жизнь государства. В них видно, как нравственные и политические его силы слагались, образовались, возрастали и изменялись. Следовательно, история государства, без познания законов, не может иметь ни ясности, ни достоверности, так как, с другой стороны, законы без истории часто бывают невразумительны». Он указывал, что законы выступают «как памятник того века, как указание общественных его нравов, как изображение гражданской его жизни»13.

Формируясь на стыке истории и юриспруденции, история российского государства и права успешно сочетала как традиционную для русских историков тягу к осмыслению и критике носителей исторической информации (в данном аспекте - различных источ ников права и законодательства как одного из видов исторических источников), так и стремление юристов-историков рассмотреть юридическую материю в ее исторических истоках (формирование и развитие источников права, факторы, влияющие на их создание, юридическая сила и значение в истории государственно-правового развития). Характерно, что на особую роль законодательства как основного носителя исторической информации обращают внимание историки-юристы прошлого и настоящего этапа развития правоведения14. При этом отметим, что формирование и развитие истории государства и права в России как юридической научной дисциплины сочетало в себе не только дуализм в изучении ее предмета (государство и право), но и дуализм двух ее составных частей - «историю внешнюю или историю источников права (юридических обычаев и законодательных памятников) и историю внутреннюю или историю норм и институтов» (выделено мною. - А. А.), - отмечает известный знаток российского права периода империи профессор Санкт-Петербургского университета и Училища правоведения В.Н. Латкин15. Российский историк права конца XIX - начала XX вв. доктор права, профессор Санкт-Петербургского университета В.И. Сергеевич прямо подчеркивает, что «внешней историей права называется история источников»16.

Особая значимость и приоритетность изучения источников права сохраняется и в современных методологических и теоретических подходах к ретроспективному изучению юридических явлений. Так, известный современный историк права профессор О.И. Чистяков в предисловии к фундаментальному изданию законодательных актов Х-ХХ вв., предпринятому в 1984-1998 гг., по поводу значения источников права и их места и роли в изучении социального и политико-правового развития страны справедливо подчеркивает, что «главный объект изучения для историка права ... - это ... закон, нормативные и иные правовые акты, ушедшие в прошлое. По законодательству можно судить о самых разных сторонах общественной жизни, государственной деятельности»17. В контексте данного подхода и определяется законодательство как основной источник российского права периода империи, т.е. XVIII - начала XX вв. Но при этом, конечно же, изучение истории права не может сводиться только к изучению позитивного права, и только в сочетании с другими носителями ретроспективной информации (материалами официального делопроизводства, проектами политико-пра- новых преобразований, сочинениями юридического характера, мемуарами, перепиской, статистикой и др.) законодательство может выступать в качестве основного, главного, но не единственного информационного источника познания права. Необходимость комплексного использования всей совокупности информации при сохранении юридической природы именно историко-юридических работ неоднократно подчеркивалась и подчеркивается в исследованиях правоведов - представителей теории и истории государства и права18.

Законодательство выделяется в числе главных носителей информации и специалистами в отечественной и зарубежной истории - так называемыми «гражданскими историками». Прочно сложившаяся традиция привлечения узаконений в качестве носителей исторической информации нашла отражение в работах по источниковедению истории России, в которых накоплен значительный материал по их анализу и критике, в источниковедении как отрасли исторической науки, разрабатывающей теорию, методику и историю изучения и использования исторических источников, включая и законодательные19. Но в исторических работах и исследованиях источниковедческого характера, к сожалению, законодательство рассматривается исключительно как формально-догматический носитель информации. «Гражданские историки», справедливо упрекая историков-юристов в преувеличении значения узаконений в познании юридических явлений в обществе, сами нередко игнорируют наработки юридической науки (теоретической и историко-юридической, исторических экскурсов отраслевых юридических наук) и вводят в научный оборот нелепицы типа «правомерная монархия», не задумываясь о необходимости выработки и согласования «единого языка исторической науки» в целом и в ее историко-юридическом контексте. Так, например известный современный российский историк, доктор исторических наук профессор Б.Н. Миронов подчеркивает, что перед отечественными историками стоит актуальная задача - «усовершенствовать понятийный аппарат в соответствии с современной наукой»20. При этом также заметим и то, что в его рамках изучение подходов к пониманию источников права в юридическом смысле выступает важнейшей методологической и теоретической предпосылкой проведения именно историкоюридического исследования и позволяет и в истории государства и права, и в «гражданской истории» согласовать понятийный аппарат.

Итак, изучая законодательство в качестве источника российского права в имперский пе риод развития России в XVIII - начале XX вв. необходимо рассматривать гое в трех срезах: как источник формирования нормативно-правовой информации; как форму выражения нор-мативно-правовых предписаний; как источник познания политико-правовых явлений.

• ¹    Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 3.

• ²    См. о роли теоретических положений в историко-юридическом исследовании: Нерсесянц В.С. Юрис-пруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1999; Кодан С.В. История государства и права России: трудный поиск теории и методологии исследований // Теория, методология и методика изучения и преподавания историко-юридических наук. Екатеринбург, 2003. Вып. 1.

• ³    См. о содержании и соотношений понятий «источник» и «форма» права: Зиве С.Л. Источники права. М., 1981; Баранов В.М. Формы (источники) права // Общая теория права. Курс лекций, Н. Новгород, 1993; Муромцев Г.И. Источники права /7 Проблемы общей теории права и государства. М., 2001; Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники права// Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. М., 2002. Т. 2; Мартышин О.В. Понятие права и источники права // Источники (формы) права: вопросы т еории и истории. Краснодар, 2002; Ромашов Р.А. Источники права // Теория государства и права. СПб., 2005; Марченко М.Н. 1) Источники права. М., 2005; 2) Источники российского права: вопросы теории. М., 2005; 3) Теория государства и права. М., 2005 и др.

• ⁴    Кузьмин А.В., Ромашов Р.А. Система законодательства // Теория государства и права. СПб., 2005. С. 263.; Законодательство И Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. М., 2001. С. 326.

• ⁵    Неволин К.А. Энциклопедия законоведения. Киев, 1839-1840. Т. 1-2 (СПб., 1997). С. 48.

• ⁶    См.: Теория государства и права. М., 1977. С. 327; Баранов В.М. Формы (источники) права. С. 249.

• ⁷    Баранов В.М. Формы (источники) права. С. 249.

• ⁸    Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 213.

• ⁵    Большой юридический словарь М., 1997. С. 265.

• ⁷    Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. М., 2004. С. 1.

• ¹¹    Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. С. 113.

• ¹²    См.: Демичев А.А. Соотношение категорий «правовая традиция» и «исторический опыт» в праве // Возможности адаптации зарубежного опыта. Саратов, 2005.

• ¹³    Сперанский М.М. Предисловие // Полное собрание законов Российской империи. СПб., 1830. Т. 1.

• ¹⁴    См. о месте и роли источников права в изучении истории права: Беляев И.Д. Лекции по истории русского законодательства. М„ 1879; Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. СПб.-Киев, 1900;

Загоскин Н.П. Наука истории русского права. - Казань, 1891; Латкин Н.В. 1) Лекции по внешней истории русского права. СПб., 1890; 2) Учебник истории русского права периода империи. СПб., 1909. (М., 2004); Сергеевич В.И. 1) Лекции и исследования по истории русского права. СПб., 1883; 2) Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. (М., 2004).

• ¹⁵    Латкин В.Н. Учебник истории русского права периода империи (XVIII и XIX вв.) С. 1.

• ¹⁶    Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. (М., 2004). С. 1.

• ¹⁷    Чистяков О.И. Предисловие И Российское законодательство Х-ХХ вв. В 9 т. М„ 1984. Т. 1. С. 6.

• ¹⁸    См.более подробно: Источниковедение истории государства и права дореволюционной России. Иркутск, 1983; Кодан С.В. Классификация источников и особенности Источниковой базы историко-правового исследования юридической политики Российского государства И Источники в историко-юридическом исследовании. Екатерин-бург, 2004.

• ¹⁵    Кочаков Б.М. Русский законодательный документ XIX - XX веков / Вспомогательные исторические дисциплины. М.-Л., 1937; Пушкарев Л. Н. Классификация русских письменных источников по отечественной истории. М., 1975; ДанилевскийИ.Н., Кабанов В.В., Медушевская О.М., Румянцева М.Ф. Источниковедение. Теория. История. Метод. Источники российской истории М., 1998; Голиков А. Г, КругловаТ. А. Источниковедение отечественной истории. М., 2000 и др.

• ²⁰    См.: Миронов Б.Н. Социальная история России периода империи (XVIII - начало XX века). Генезис личности, демократической семьи, гражданского общества и правового государства. СПб., 2000. Т. 1. С. 14—15.