Уголовно-правовая характеристика преступлений по незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

Преступное деяние - незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (далее наркотиков) полностью охватывается статьей 228.1 УК РФ.

Статья 228.1. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

(введена Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ)

• 1.    Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов -

• наказываются лишением свободы на срок от четырех до восьми лет.

• 2.    Те же деяния, совершенные:

• а)    группой лиц по предварительному сговору;

Федеральным законом от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ в пункт «в» части второй статьи 228.1 настоящего кодекса внесены изменения

• б)    в крупном размере;

• в)    утратил силу;

• 3.    Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные:

наказываются лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Федеральным законом от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ в часть третью статьи 228.1 настоящего кодекса внесены изменения

• а)    организованной группой;

• б)    лицом с использованием своего служебного положения;

• в)    лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего;

• г)    в особо крупном размере, -

• наказываются лишением свободы на срок от восьми до двадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет или без такового и со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового. [Поскольку последняя редакция статьи УК

РФ, предусматривающей ответственность за данные преступления, еще недостаточно массово обсуждена, автор полностью цитирует ее].

Объект данного преступления сложный: им выступает здоровье населения, установленный порядок оборота наркотиков, общественный порядок, общественная безопасность. Кроме того, незаконный оборот наркотиков, совершаемый международными организованными преступными группами, представляет серьезную опасность для суверенитета и территориальной целостности Российского государства.

Предметом указанной категории преступлений являются наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, а также растения, содержащие наркотические вещества.

Объективная сторона характеризуется, как правило, совершением активных действий. С объективной стороны преступление по незаконному сбыту наркотиков предполагает совершение этого действия. Оно незаконно, так как совершается «без применения при этом системы контроля» [1], без разрешения на такое действие правительственным актом или приказом министерства здравоохранения либо иного ведомства исключительно для научных или медицинских целей. Без такого разрешения действия признаются противоправными и подпадают под признаки статьи 228.1 УК РФ.

Под незаконным сбытом наркотиков надлежит понимать «любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например, путем введения инъекции». [2] Однако на практике следователи считают, что этот способ сбыта в доказывании бесперспективен, а именно способ сбыта - внутривенная инъекция, так как введенное вещество невозможно изъять и представить как вещественное доказательство со всеми его параметрами. Возникает трудность в квалификации преступления, к какой части статьи УК РФ отнести по признаку размера введенное вещество, так как в наличии фактически вещество не присутствует. Но, тем не менее, следователь оформляет этот способ сбыта в уголовном деле в дополнение к другим составам преступления на усмотрение суда. То же самое относится и к такому способу сбыта, как «угощение» наркотическим веществом.

Анализируемое преступление считается оконченным с момента его выполнения.

Субъективная сторона выражается виной в форме прямого умысла и наличием цели сбыта. При прямом умысле лицо сознает опасный для народного здоровья и благополучия характер своих действий, выражающихся в преступном обороте, означающем по Единой конвенции ООН 1961 года «любое действие по сбыту наркотиков», и, тем не менее, желает выполнения этих действий.

Изучая цель конкретного преступного поведения, следует учитывать количество сбываемых наркотиков, личность виновного и другие обстоятельства дела. Неполное выяснение этих обстоятельств может повлечь судебные ошибки.

Субъект преступления может быть общим (статья 228.1 УК РФ), специальным (п.п. «б,в» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ). При совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков в целях сбыта, предусмотренных данной статьей, уголовная ответственность наступает с 16 лет (ч. 1 ст. 20 УК РФ).

В зависимости от характера и степени общественной опасности незаконный сбыт наркотиков как преступное деяние, предусмотренное УК РФ, относится законодателем к тяжким преступлениям и особо тяжким преступлениям. Это не оценочные, а строго регламентируемые законом - статьей 15 УК РФ категории преступления. К особо тяжким относятся составы, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 228.1 УК РФ; к тяжким - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Новая статья 228.1 УК РФ «Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов» в части первой устанавливает уголовную ответственность за производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов независимо от количества веществ, с которыми производились незаконные деяния.

Часть вторая статьи 228.1 УК РФ предусматривает ответственность за квалифицированные виды этих же преступлений, совершенные: группой лиц по предварительному сговору, либо в крупном размере.

В связи с изменениями, внесенными Федеральным законом от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ в пункт «в» части второй статьи 228.1 УК РФ, предусматривавшим ответственность за незаконный сбыт наркотиков лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении заведомо несовершеннолетнего утратил силу в связи с тем, что данный пункт перешел в часть третью, где максимальное наказание определено до 20 лет лишения свободы. При этом из определения: «лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении заведомо несовершеннолетнего» законодателем было исключено понятие «заведомо». Тем самым, наказание за сбыт наркотиков несовершеннолетнему лицу ужесточено. При этом виновному лицу теперь не обязательно знать о несовершеннолетнем возрасте приобретателя наркотиков.

Часть третья же статьи 228.1 УК РФ наряду с вновь приобретенным пунктом также содержит квалифицированные составы преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 228.1 УК РФ, совершенные организованной группой, либо лицом с использованием своего служебного положения, либо в особо крупном размере.

Уже упомянутым законом в часть третью статьи 228.1 УК РФ внесены изменения, касающиеся пункта «в», который гласил ранее так: «в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста». Теперь же: «лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего». На наш взгляд, произошло смягчение наказания. Теперь лицо, достигшее возраста 16 лет, совершившее сбыт наркотиков лицу, не достигшему возраста 14 лет, будет нести наказание не по части третьей, где ранее было предусмотрено наказание за это, а по части первой, если действия субъекта не подпадают под какой-либо из квалифицирующих признаков, предусмотренных п.п. «а,б» части второй ст. 228.1 УК РФ и п.п. «а,г» части третьей ст. 228.1 УК РФ. На взгляд автора, законодателю необходимо было наряду с внесенными изменениями сохранить в целостности пункт «в» в части третьей ст. 228.1 УК РФ: «в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста».

Преступления, составы которых охватываются этой статьей, относятся к наиболее общественно опасным и распространенным незаконным действиям с наркотиками, за которые предусматривается наиболее суровое наказание до 20 лет лишения свободы. Законодатель в последней редакции также ужесточил санкцию в части третьей рассматриваемой статьи УК РФ, внеся дополнение: «…с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет или без такового…».

Статья 228.1 УК РФ представляет собой модификацию частей 2-4 ст. 228 УК РФ до принятия новой редакции в декабре 2003 года. Следует отметить, что в новой редакции наказание за наиболее опасные деяния с наркотиками ужесточено (ранее максимальный срок лишения свободы составлял 15 лет), однако сам круг деяний, отнесенных к особо опасным, сужен: исключены незаконное приобретение, хранение наркотиков в целях сбыта, а также их переработка, перевозка, которые предусматривались в редакции 1996 года, то есть из прежних составов остались лишь сбыт и пересылка, а также введен новый состав – производство наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов. Поэтому такие действия, как приобретение, хранение, переработка, перевозка наркотиков, являющиеся составной частью преступной деятельности распространителей наркотиков, остаются фактически безнаказанными.

Для квалификации деяний по ст. 228.1 УК РФ необходимо руководствоваться Постановлением Пленума Верховного суда № 14 от 15.06.2006 г., а именно пунктом № 13, в котором разъясняется, что нужно понимать под незаконным сбытом наркотиков (это разъяснение приведено выше). При этом надо помнить, что «не может квалифицироваться как незаконный сбыт введение одним лицом другому наркотических средств или психотропных веществ, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию для совместного приобретения, либо наркотические средства или психотропные вещества вводятся в соответствии с медицинскими показаниями». [2]

В результате указанных действий обладателем наркотиков становится другое лицо. Форма передачи не влияет на правовую квалификацию. При этом могут использоваться тайники, условные места, третьи лица, переброска через режимную зону ИТК и т.д.

Если лицо добросовестно заблуждалось относительно реализуемых им препаратов, то его действия надо квалифицировать как покушение на сбыт наркотиков. Если же лицо осознавало свои мошеннические действия, то есть сбывало под видом наркотиков какие-либо другие вещества с целью завладения имуществом или ценностями граждан, то его действия следует квалифицировать по ст. 159 УК РФ как мошенничество, а также по ч. 3. ст. 30, ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотиков. В данном случае его действия образуют совокупность преступлений. Этот вид преступления имеет на практике существенное распространение. Если такие действия сопряжены со склонением к потреблению наркотиков, они квалифицируются по совокупности как мошенничество и преступление, предусмотренное статьей 230 УК РФ. Точно также требуется дополнительная квалификация по этой статье, когда склонение к потреблению наркотиков предшествует сбыту подлинных наркотиков. Покупатели в данных случаях, при наличии предусмотренных законом оснований, могут нести ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотиков в крупном или особо крупном размере.

Для наличия признаков рассматриваемого состава преступления не имеет значения, каким образом покупатель распорядится наркотиками, использует для личного потребления, обменяет на другие вещи, передаст на хранение другому лицу и т.д. Однако, если виновное лицо заведомо знает, что наркотики будут использоваться покупателем для совершения других преступлений (например, для совершения кражи, склонения к потреблению наркотиков), то его действия образуют совокупность преступлений и их следует квалифицировать как сбыт наркотиков и пособничество в совершении соответствующих преступлений.

В примечании 1 к ст. 228 УК РФ предусмотрен специальный вид освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. В соответствии с этим примечанием лицо, добровольно сдавшее наркотики и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Эта норма направлена на оказание добровольно раскаявшимися правонарушителями содействия правоохранительным органам, которые сталкиваются с объективными и субъективными трудностями при выявлении источников и каналов сбыта наркотиков, установлении всех участников преступления. Известно, что только 10% всех преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, выявляется в процессе оперативно-розыскной и процессуальной деятельности.

Пленум ВС РФ считает, что освобождение лица от уголовной ответственности за совершение ка-кого-либо из преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 228 УК РФ, возможно при наличии совокупности двух условий: 1) добровольной сдачи лицом наркотиков и 2) его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, в которых лицо принимало участие, изобличению лиц, их совершивших, обнаружении имущества, добытого преступным путем и других заведомо ему известных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков.

Статья 75 УК РФ не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное частью первой ст. 228 УК РФ, тех лиц, которые хотя и не сдавали наркотики в связи с отсутствием у них таковых, но явились с повинной и активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.

Дискуссионным в судебно-следственной практике является вопрос о добровольной сдаче наркотиков. Под добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов понимается выдача лицом этих средств или веществ представителям власти при реальной возможности распорядиться ими иным способом. Таким образом, признаками добровольной сдачи являются собственное желание лица передать наркотики представителям власти и наличие у него возможности (альтернативы) распорядиться этими средствами или веществами по своему усмотрению (употребить, спрятать, сбыть и т.д.).

Отсутствие хотя бы одного из этих признаков не позволяет говорить о добровольной сдаче и ставить вопрос об освобождении от уголовной ответственности . Поэтому сдачу наркотиков лицом, в отношении которого применяются принудительные меры воздействия (оперативно-розыскные или процессуальные), нельзя рассматривать как добровольную, поскольку в этих обстоятельствах лицо вынуждено передать наркотики представителям власти (иначе они изымут их в принудительном порядке) и у него нет реальной альтернативы распорядиться ими каким-либо другим образом. В этой связи выдача лицом наркотиков по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска не должна исключать уголовной ответственности, а может быть рассмотрена судом как смягчающее обстоятельство при назначении наказания.

Такой экскурс к статье 228 УК РФ осуществлен с целью обоснования следующей мысли. Автор данной статьи осуществил несколько поездок по районам очагового произрастания дикорастущей конопли. Как показывает действительность, результаты социологических исследований [3], сбытчиками наркотиков в немалой степени является та категория людей, которая впервые задерживается правоохранительными органами, и при определенной работе с ними - беседе, разъяснении полностью осознают опасность совершенных ими действий и деятельно раскаиваются в содеянном. Содержание примечания 1 к статье 228 УК РФ гласит, что освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного статьей 228 УК РФ, возможно. Каждое дело должно рассматриваться исходя из его особенностей. При сравнении санкций к ст. 228 и части первой ст. 228.1 УК РФ мы увидим, что в части первой ст. 228 УК РФ предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы сроком до 3 лет, в части второй указанной статьи предусмотрено наказание сроком от трех до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового, а в части первой статьи 228.1 УК РФ предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы сроком от 4 до 8 лет. Вывод таков, что в части второй ст. 228 УК РФ наказание выше, чем наказание в части первой ст. 228.1 УК РФ, но, тем не менее, в примечании к ней содержатся условия освобождения от уголовной ответственности. Принимая во внимание этот факт в силу гуманных соображений предлагается дополнить примечанием часть первую статьи 228.1 УК РФ: «Лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное частью первой настоящей статьи, активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, деятельно раскаялось, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление». Особенность преступлений по сбыту наркотиков заключается в том, что наркотики изымаются у лица при его задержании, поэтому признак добровольной сдачи наркотиков не прописывается в предлагаемом нами варианте статьи.

Автор предлагает внести вышеизложенное примечание к части первой ст. 228.1 УК РФ, руководствуясь частью второй ст. 75 УК РФ «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием», согласно которой лицо, совершившее преступление иной категории, освобождается от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 153-ФЗ). Совершение преступления впервые – данное условие вытекает из общего требования уголовного закона к освобождению от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Так, часть вторая ст. 75 УК РФ предусматривает, что лицо, совершившее преступление иной категории (речь идет о преступлении средней тяжести, тяжком и особо тяжком преступлении, и к которому относится рассматриваемое преступление), может быть освобождено от уголовной ответственности при наличии условий, предусмотренных частью первой настоящей статьи. В соответствии с частью первой этой статьи одним из этих условий является совершение преступления впервые.

Применительно к рассматриваемому вопросу это означает, что если лицо ранее привлекалось к уголовной ответственности или было ранее судимо за совершение преступления, оно не должно подлежать освобождению от уголовной ответственности даже в тех случаях, когда выполнило все условия, предложенные автором:

• >    Совершение преступления впервые.

• >    Активное способствование раскрытию преступления.

• >    Деятельное раскаяние.

• >    Явка с повинной.

Нормы ст.ст. 228, 228.1 УК РФ (части 1-4 ст. 228 в редакции 1996 г.) занимают центральное место среди уголовно-правовых мер борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Более 90 % выявляемых наркопреступлений приходится на эти составы.

Раньше объективную оценку происшедшим изменениям в правовом регулировании борьбы с указанными наиболее опасными деяниями невозможно было дать лишь на основе анализа основного содержания указанных статей уголовного закона. Ключевое значение ранее имело для этого примечание 2 к ст. 228 УК РФ, которое давало понятие и критерии определения крупного и особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов применительно к целям ст.ст. 228, 228.1, а также ст. 229 УК РФ. В качестве такого критерия устанавливалась средняя разовая доза потребления и в соответствии с ней крупными размерами признавалось количество наркотиков, превышающее разовую дозу в десять и более раз, особо крупным размером – количество наркотического средства, превышающее разовую дозу в 50 и более раз. Размеры средних разовых доз потребления наркотических средств и психотропных веществ в соответствии с примечанием 2 к ст. 228 УК РФ утверждалось Правительством РФ. Во исполнение этого положения Постановлением Правительства РФ от 06.05.2004 г. № 231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ» был утвержден размер средних разовых доз для средств и веществ, отнесенных к наркотическим либо психотропным.

Последнее постановление было встречено правоохранительными органами неоднозначно и вызывало недоумение и сложности в практической работе с данным видом преступлений. Поэтому Правительство РФ решило вернуться к прежнему порядку определения крупных и особо крупных размеров наркотических средств и психотропных веществ, который состоял в установлении в конкретных весовых количествах определенных нижних пределов крупных размеров, начиная с которых наступает ответственность за их незаконное приобретение или хранение в крупном размере, и нижних пределов особо крупных размеров, начиная с которых деяние квалифицировалось как совершенное с наркотиками в особо крупном размере, упразднив Постановление о средних разовых дозах и соответственно приняв Постановление № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ» от 07.02.2006 г.

При этом крупные размеры для некоторых наиболее опасных для жизни и здоровья наркотических средств и психотропных веществ, обнаруживаемых в незаконном обороте, устанавливаются с минимально фиксируемым количеством. К таковым относятся морфин, героин, кокаин и некоторые другие наркотики.

Микроскопические следовые остатки наркотических средств или психотропных веществ, не имеющие определенного веса и объема, не являются предметом преступления. В этих случаях состав преступления отсутствует (при этом руководствуются частью второй ст. 14 УК РФ, согласно которой не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству). В этом случае вопрос о признании того или иного деяния малозначительным решается органами предварительного следствия с учетом всех обстоятельств совершенного правонарушения. Такое малозначительное деяние, в силу отсутствия общественной опасности, не содержащее в себе состава преступления, образовывает состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 2.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях.