Варианты введения института следственного судьи в досудебное уголовное производство

Одной из самых обсуждаемых в юридической печати последнего времени стала тема о введении в российский уголовный процесс института следственного судьи [16] и преобразовании на его основе судебного контроля в досудебном уголовном производстве. С предложением такого рода выступила Т. Г. Морщакова как руководитель Постоянной комиссии по гражданскому участию в правовой реформе Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека. При поддержке Комитета гражданских инициатив был разработан соответствующий законопроект. В институте следственных судей авторы данного законопроекта усматривают средство радикальной модернизации российского уголовного судопроизводства по состязательному типу, то есть приведение его в соответствие со ст. 123 Конституции РФ. Указанный законопроект стал темой нескольких обсуждений [15]. Он нашел поддержку у целого ряда известных ученых [4] и общественных деятелей [17]. Однако он же встретил и резкую критику, в том числе со стороны Генеральной прокуратуры России [14], а также со стороны профессора Л. В. Головко [6] и его коллег из МГУ им. М. В. Ломоносова. По мнению противников проекта о следственных судьях, он является средством манипуляции политикоправовыми процессами на постсоветском пространстве со стороны США: никакого позитивного опыта, ни теоретической новизны, ни улучшения положения граждан в уголов- ном процессе, ни экономической целесообразности он не несет [6]. Ответ на эту критику дал в своей статье профессор А. В. Смирнов, где заклеймил своих противников в приверженности авторитарной правовой идеологии [18].

Очевидно, что проект закона о следственном судье появился не случайно. Идеи возвратиться к порядкам, которые существовали по Уставу уголовного судопроизводства (1863 г.), в том числе восстановить институт судебного следователя, высказывались на протяжении последних двадцати лет. Так, в следственном судье идеологи судебной реформы 1991 года видели идеального деятеля предварительного расследования. Некоторые до сих пор путают следственного судью и судебного следователя, считая их одним и тем же уголовно-процессуальным субъектом, что, конечно, неверно. Это совершенно разные субъекты, участники совершенно различных моделей уголовно-процессуальных отношений [11].

На наш взгляд, идея восстановления института судебного следователя на современном этапе является реакционной, а не прогрессивной. Пользуется она поддержкой скорее по неразумению. Ведь еще в конце XIX– начале XX вв. некоторые ученые указывали на то, что судебному следователю так и не удалось стать настоящим судьей, и на практике он более выполнял функцию уголовного преследования. Как писали современники судебного следователя у нас в России, «создан- ное законом положение следователя психически фальшиво... следователь давно … и определенно занял сторону обвинительной власти. К этому привело его все построение предварительного следствия» [8, с. 10]. Отечественные специалисты, знавшие проблемы отечественного судебного следователя не понаслышке, а по опыту их деятельности, не питали никаких иллюзий по поводу этого «судебного деятеля» и ни в какой мере не связывали с ним каких-то надежд на улучшение порядка предварительного расследования [19, с. 115; 13, с. 4]. Это уже в постсоветское время на волне идеализации царских порядков возникла мода на судебного следователя [1, с. 54– 62].

Наличие у судебного следователя судебной функции позволяет говорить о совмещении им двух процессуальных функций: судебной и обвинительной. Это обстоятельство делает совершенно невозможным существование его в состязательном процессе. Так что на модели судебного следователя или следственного судьи – следователя надо поставить крест. Она противоречит концепции правового государства, каковым стремится стать Россия. А это подразумевает запрет на совмещение властей, судебной и исполнительной, и соответственно – функций уголовного преследования и судебной функции.

Реформа постсоветского российского уголовно-процессуального законодательства происходила в направлении усиления в нем состязательности и гарантий прав личности, прежде всего прав обвиняемого. Одним из шагов в данном направлении стало создание судебного контроля в досудебных стадиях уголовного процесса. В настоящее время этот институт в виде превентивного (ст. 29, 108, 165 УПК РФ) и последующего (ст. 125 УПК РФ) судебного контроля более или менее функционирует. Разумеется, на нем, как и на прочих уголовно-процессуальных институтах, лежит печать незавершенности, и потому он не вполне соответствует своему назначению. Нашу судебную власть упрекают в обвинительном уклоне, и это обвинение в полной мере относится и к судебному контролю: судьи удовлетворяют большую часть ходатайств органов предварительного расследования.

И тем не менее судебный контроль в концептуальном виде есть. На его базе и должен быть введен в наш уголовный процесс следственный судья. Следственный судья – это не орган предварительного расследования, облеченный судебной властью, а орган судебного контроля. Именно в таком виде он существует в новейшем уголовно-процессуальном законодательстве ряда стран из нашего ближнего окружения: в странах Балтии, Грузии, Украине, Казахстане, Молдавии. В ближайшее время к ним присоединятся, судя по всему, Киргизия, Армения. Иными словами, внедрение института следственного судьи в постсоветское уголовно-процессуальное пространство пошло полным ходом. Причем Россия оказалась вне этой тенденции и только замышляет сделать то, что сделали ее соседи.

Следственный судья в уголовном процессе вышеуказанных стран выполняет две функции: во-первых, он осуществляет судебный контроль за применением мер уголовнопроцессуального принуждения, затрагивающих конституционные права лиц (санкционирует в том числе гласные и негласные следственные действия (оперативно-розыскные мероприятия), ограничивающие права личности), а, во-вторых, он депонирует доказательства по требованию сторон, иными словами, проводит фрагментарное судебное следствие по отдельным фактическим обстоятельствам. Именно второй следственной функции пока нет у нашего судьи, который осуществляет судебный контроль. Вся ценность модернизации правовой конструкции судебного контроля в досудебном уголовном производстве состоит в том, чтобы включить судебную власть в процесс досудебного доказывания по уголовному делу и тем самым уравнять права защиты, равно как и иных субъектов, заинтересованных в исходе дела, с органом предварительного расследования в собирании доказательств. Как пишет украинский ученый Д. В. Филин, в досудебное производство, в качестве его составной части, входит производство у следственного судьи, состоящее из двух процедур: процедуры, обеспечивающей законность право-ограничения, и контрольносудебной процедуры, включающей депонирование доказательств [20].

Разумеется, институт судебного следователя приобретает свое подлинное значение только в контексте реформы предварительного расследования и реорганизации системы обвинительной власти и формы досудебного уголовного преследования. Без такого рода реформы, по мнению авторитетных специалистов [2, с. 49–57; 3, 78–82], введение следст- венного судьи эффекта иметь не будет. Именно такой проект предусмотрен в «Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права РФ» [9] (далее – Доктринальная модель), в разработке которой мы принимали непосредственное участие.

Мы разделяем мнение о том, что следственный судья должен быть федеральным органом судебной власти (суд), функционирующим независимо от системы судов общей юрисдикции и реализующим в досудебном уголовном производстве комплекс юрисдикционных и следственных функций, связанных с разрешением по существу потенциального или имеющегося спора относительно применения существенных мер процессуального принуждения, обеспечения прав и законных интересов участников процесса, депонирования по требованию сторон предположительно легитимных доказательств по делу, которые к моменту уголовного судопроизводства могут быть утрачены [9].

Полагаем, что именно на процедуре депонирования доказательств должно быть сосредоточено внимание при обсуждении вопроса о том, каким быть российскому институту следственного судьи. Этому институту посвящена гл. 7 Доктринальной модели «Депонирование доказательств следственным судьей» (депонирование (лат. dēpōnō «кладу, оставляю») – это получение и закрепление у следственного судьи каждой из сторон своих доказательств в ходе досудебной подготовки к судебному разбирательству); в ней содержится проект развернутой системы норм, регулирующих порядок депонирования доказательств, воплощающий лучшее из правового опыта Грузии, Украины, Казахстана и других стран.

Как отмечают комментаторы [5], депонирование имеется во многих уголовнопроцессуальных порядках, где имеет место состязательность в ходе досудебного уголовного производства и где стороны наделены правами по самостоятельному получению фактического материала, из которого судом (следственным судьей) может быть получено доказательство. С введением в процесс следственного судьи адвокатское расследование получает надежную уголовно-процессуальную гарантию: сторона защиты наделяется правом вносить ходатайство о депонировании показаний свидетеля, потерпевшего, другого лица, равно как и другого доказательства.

Основу института депонирования составляют нормы, регулирующие проведение «судебных допросов» (включая перекрестный допрос с участием процессуального противника) в рамках досудебной подготовки к рассмотрению дела в суде по существу [12, с. 100–111]. В полной мере этому требованию отвечают положения статьи 7.1 Доктринальной Модели («Депонирование показаний»). Мы считаем, что депонирование досудебных доказательств должно иметь место только в исключительных случаях, когда имеется реальная угроза утраты доказательств до начала судебного разбирательства. Этот институт ни в коей мере не должен ослаблять основное правило судебного разбирательства – непосредственное получение и исследование судом доказательств из их первоисточника.

Мы поддерживаем содержащееся в нижегородском проекте предложение о получении через следственного судью не только личных, но и других доказательств – вещественных доказательств, документов (ст. 7.2 «Депонирование следственным судьей иных доказательств» Доктринальной модели). В ст. 5.7 «Полномочия следственного судьи» Доктринальной модели указывается, что исключительно с целью обеспечения состязательной формы процесса и права сторон на всестороннее и полное установление обстоятельств дела и преступления он депонирует в ходе досудебного уголовного производства показания свидетелей, потерпевших от преступлений, а также представленные вещи, документы или информацию, находящуюся с телекоммуникационных каналах, при доказанности утверждений сторон о наличии исключительных причин для испрашиваемой легализации доказательств и о невозможности их закрепления иным способом, установленным настоящим Кодексом».

Итак, вместе с некоторыми представителями нижегородской школы процессуалистов мы являемся сторонниками такого проекта реформы предварительного расследования, при котором обе стороны будут вести досудебное уголовное производство на основе состязательности и равноправия. Сторона защиты поэтому должна быть наделена теми же средствами получения доказательств, что и государственный орган уголовного преследования – через следственного судью. Так что следственный судья и должен выступать гарантом равноправия субъектов досудебного доказывания.

Мы против того, чтобы институт следственного судьи был введен у нас по типу уголовной юстиции для избранных, то есть для так называемых «предпринимателей», что предполагает проект следственного судьи (судебного следователя), предложенный Т. Г. Морщаковой. Юрисдикция следственного судьи должна распространяться на все уголовные дела. И, разумеется, совершенно неприемлема попытка наделить следственного судью полномочиями «расследователя» (пресловутого судебного следователя), который по своей инициативе будет проводить следственные действия для установления объективной истины. Результаты опроса специалистов по данному вопросу, проводимого на сайте МАСП, дают основание полагать, что с нами солидарны большинство коллег [10]. Чем более пассивным будет следственный судья и чем более широк будет круг ситуаций, в которых стороны вправе будут требовать от него получения и проверки доказательств, тем более состязательной будет конструкция досудебного производства по уголовному делу.