Центральная апория философии позитивного права: «Punctum Archimedis»

DOI:

Философия права из «кабинетной дисциплины» способна превратиться в стратегическое оружие методологической критики, если найдена «Архимедова точка», переворачивающая всю дискуссию о природе права. Когда погружаешься в метафизические основания, юридический позитивизм действительно вызывает когнитивный зуд. Главный «грех» позитивизма – методологическое упрощение, возведенное в принцип. Упрощенная модель позитивизма держится на трех основаниях.

• 1.    Реификация (овеществление). Берут сложнейший, многоуровневый феномен – право – и сводят его к плоскому, удобоперева-риваемому объекту: тексту, приказу, судебному решению. Убивают всю эмерджентную реальность права.

• 2.    Подмена вопроса. На вопрос «Что делает закон законом?» позитивисты отвечают: «Вот он, напечатан в сборнике». Это как на вопрос о природе сознания указать на томограф и сказать: «Вот оно, видишь, вот эти нейроны».

• 3.    Игнорирование трансцендентального горизонта. Позитивисты не видят (или не хотят видеть), что любой эмпирический правовой факт – это следствие. Следствие работы невидимой нормативной структуры, социального консенсуса, акта признания – того, что предшествует и делает возможным сам этот факт.

В основании права лежит не факт, а акт веры (Кельзен), решение (Шмитт) или молчаливое соглашение (Харт). Все данные авторы – «квазипозитивисты», потому что каждый в своей системе вынужден тайно или явно ввести непозитивистскую сущность для остановки бесконечного регресса обоснования. Они одновременно используют позитивистское упрощение и критикуют его, тем самым сохраняя видимость научной строгости. Это не случайные примеры. Все они пытаются построить замкнутую позитивистскую вселенную. Но она всегда будет требовать «темной материи» извне, чтобы не схлопнуться. Кель-зен – с его логической фикцией. Харт – с его социологической верой. Шмитт – с его экзистенциальным решением. Все они – пленники гильотины Юма. Апория – единый ключ к этим трем разным дверям, за которыми скрывается одна и та же пропасть. Наша задача – не критиковать конкретных позитивистов, а показать, что их «прочный фундамент» – это тонкая корка льда над пропастью. Итак, мы утверждаем, что философия позитивизма есть вариант онтологической наивности. Право – это не текст, а отношение, не факт, а значение, не данность, а задача.

Punctum Archimedis в структуре правоприменительного акта

Punctum Archimedis обозначает тот неизбежный момент интерпретации, когда правоприменитель совершает переход от констатации текстуального факта («в законе написано X») к нормативному выводу («следовательно, я должен поступить Y»). Этот разрыв между сущим и должным не может быть преодолен средствами самой позитивистской парадигмы — он требует привлечения внешнего, метаюридического обоснования, будь то авторитет, социальный консенсус или акт экзистенциального выбора. Его можно определить следующим образом: «Суждения о должном изложены в тексте закона, который мы воспринимаем внешне как суждение о факте (сущем), а если так, то для нас становится актуальной Гильотина Юма». Через данное наблюдение вскрывается суть проблемы взаимодействия «сущего» и «должного» в праве. Развернем центральную апорию, следуя ее же внутренней логике.

«Суждения о должном изложены в тексте закона...». Это констатация нормативной природы права. Закон говорит не о том, что есть, а о том, что должно быть. Его высказывания – это императивы, предписания, а не дескрипции. Пример: «Граждане обязаны платить налоги» – это не описание поведения всех граждан, а предписание, как им следует поступать.

«... который мы воспринимаем внешне как суждение о факте (сущем)...». Это ключевой гносеологический сдвиг. Чтобы работать с законом, мы должны его объективировать. Текст закона (бумага, чернила, цифровой код) – это эмпирический, чувственно воспринимаемый факт. Его существование, его слова, его грамматические конструкции – все это элементы мира «сущего». Мы читаем закон и констатируем: в статье 105 УК РФ записано: «Убийство наказывается лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет». Это – суждение о факте. Оно может быть истинным или ложным (проверяется обращением к тексту, поскольку право самореферен-тный феномен).

«...а если так, то для нас становится актуальной Гильотина Юма». Гильотина Юма – это философский принцип, гласящий, что невозможно логически вывести оценочное утверждение (должное) из дескриптивного утверждения (сущее) [4, с. 137]. Наш тезис демонстрирует, что правоприменитель постоянно оказывается по разные стороны этой гильотины. С одной стороны, он начинает с факта: «В законе есть такой-то текст». С другой стороны, он должен прийти к предписанию: «Следовательно, я должен применить эту норму к данному случаю и вынести такое-то решение».

Проблема. Логический переход от пункта 1 к пункту 2 некорректен. Из того, что нечто написано в законе, с чисто логической точки зрения не следует, что ему надо подчиняться. Между констатацией факта и обязательностью действия лежит пропасть. Пример логического вывода из правильных посылок, который принудительно обусловливает наш рассудок: «Все люди смертны. Сократ – человек. Следовательно, Сократ – смертен».

«Спасительные круги» юридического позитивизма и почему они не спасают

Позитивизм осознает пропасть. Его гении пытались набросить через нее веревочные мосты. Но эти мосты – фикции. Анализ классических попыток позитивистской доктрины преодолеть апорию «гильотины Юма» показывает, что эти конструкции не отменяют необходимости исходного акта признания их легитимности, что возвращает нас к исходной проблеме [7, с. 9–22].

Спасательный круг Ганса Кельзена: «Основная норма». Как обманывает гильотину: Кельзен останавливает бесконечный регресс («Почему я должен подчиняться этой норме? Потому что она издана высшей. А высшей?»)

с помощью гипотетического допущения: «Следует поступать так, как предписывает исторически первая конституция». Это не факт, а трансцендентально-логическое предположение. Прыжок в «должное». Почему не спасает. Основная норма – это акт веры. Это признание, что самый фундамент позитивистской системы зиждется не на факте, а на долженствовании, которое она сама же не может обосновать. Позитивизм начинает с капитуляции перед гильотиной [1].

Спасательный круг Герберта Харта: «Правило признания». Как обманывает гильотину: Харт говорит: обязательность возникает не из норм, а из социального факта – сложившейся практики правоприменителей (судов, чиновников) использовать определенные критерии для идентификации права («что опубликовано в официальном источнике, то и закон»). Почему не спасает. Вопрос немедленно сдвигается. «Почему я должен подчиняться правилу признания?». Ответ Харта: «Потому что его применяют чиновники с внутренней точки зрения». А почему я должен разделять эту внутреннюю точку зрения? Это снова прыжок. «Правило признания» – это констатация социального консенсуса, но не его нормативное обоснование. Гильотина отсекает переход от «так поступают» к «так должно поступать» [3, с. 76–109].

Спасательный круг Карла Шмитта: «Акт политической воли». Он самый радикальный и откровенный «квазипозитивист». Его критика либерального нормативизма – это, по сути, критика позитивизма с ультра-позитивистских позиций, которая заканчивается полным разрывом с ним. Позитивистская витрина: Шмитт тоже начинает с факта. Но для него главный факт – не норма, а суверенная власть. Позитивное право – это производное от воли суверена. Квази-сущность: «Решение» (Dezision) как чистый акт воли, не имеющий нормативного основания. Это момент, когда право рождается из ничего – из исключения, из чрезвычайного положения. Суверен – это тот, «кто принимает решение о чрезвычайном положении». Это решение предшествует любой норме и легитимирует ее. Шмитт с радикальной честностью показывает, что в основании любой правовой системы лежит не норма (как у Кельзена) и не социальный консен- сус (как у Харта), а до-правовой, экзистенциальный акт силы и воли. Его позитивизм доходит до такой крайности, что самоуничтожа-ется, обнажая свою внеправовую, политическую основу. Он не скрывает пропасть, он смотрит в нее лицом позитивиста, говоря: «Ваша система – всего лишь замороженное решение. А я изучаю сам момент заморозки». Шмитт – квазипозитивист, потому что его теория является не теорией права, а теорией источника права, который находится вне права, в чистой политике. Он заменяет нормативность – волей, а легитимность – эффективностью решения (см.: [7, с. 324–431]).

Вывод. Все трое – «квази», потому что их системы не самодостаточны. Кельзен останавливает регресс с помощью логической фикции («основная норма»). Харт останавливает регресс с помощью социологической констатации («внутренняя точка зрения»). Шмитт останавливает регресс с помощью экзистенциального откровения («решение»). Любая попытка построить замкнутую позитивистскую систему упирается в необходимость этого исходного, невыводимого «прыжка». Позитивизм не отменяет гильотину, а лишь маскирует ее под ковер в самом основании своего здания. Апория выстроена как скальпель: констатация дуализма «должного» в тексте и «сущего» текста (лезвие); приложение «Гильотины Юма» (острие); демонстрация непреодолимости пропасти для позитивизма и неизбежности «прыжка» – акта веры, признания, интерпретации (разрез). Связи (легитимность, круг обоснования, интерпретация, правовые зомби) – это следы этого разреза на разных уровнях правовой реальности. Разумеется, классические подходы позитивизма не исчерпываются рассмотренными нами концепциями, однако именно они наиболее репрезентативны для демонстрации центральной апории [6].

Связи и следствия центральной апории

Здесь раскрывается эвристическая мощность центральной апории: ее применение к проблеме легитимности / легальности, к феномену «правовых зомби» (норм, формально существующих, но лишенных социальной действенности), к логической порочности обоснования, а также способствует проекту постпозитивистских исследований права как живой, аутопоэтической системы.

Проблема обязательности права может быть вскрыта через антиномию легитимность vs. легальность. Легальность – это как раз тот самый факт, соответствие действия тексту закона. Легитимность – это ответ на вопрос «Почему я должен подчиняться этому тексту?». Наш тезис показывает, что легальность не порождает легитимность сама по себе. Легитимность – это внелогический, ценностный прыжок через гильотину Юма. Он совершается на основе веры в авторитет законодателя, разделения (признания) ценностей, стоящих за законом, страха перед санкцией (что, впрочем, тоже является переходом к другому «должному» – «я должен избегать наказания»), нормативности сознания как внутренней убежденности в необходимости подчинения.

Последовательный позитивист, пытаясь остаться в рамках «сущего», попадает в следующую ловушку обоснования. «Почему я должен подчиняться этой норме»? «Потому что она издана в соответствии с другой, более высокой нормой». «А почему я должен подчиняться той?» И так до «основной нормы», которая является уже не фактом, а трансцендентально-логическим допущением, то есть снова прыжком в «должное». Гильотина Юма отсекает возможность построить замкнутую, самодостаточную систему права только на фактах.

Процесс правоприменения – это и есть ритуал [2, с. 170–186] преодоления Гильотины Юма. Судья или юрист постоянно «вращаются» вокруг трех аспектов. Констатирует факты. Установленный текст закона + установленные обстоятельства дела (это мир «сущего»). Совершает герменевтический акт. Интерпретирует текст, подводит под него факты. Этот акт – не логический, а ценностно-волевой. Он уже содержит в себе скрытое «долженствование» – долженствование именно такой, а не иной интерпретации. Выводит решение: новое «должное» для конкретных сторон. Таким образом, право живет в постоянном преодолении гильотины Юма через акты интерпретации и волеизъявления.

Правовой зомби – это норма, которая существует как факт (она есть в тексте, ее формально применяют), но у которой отсутствует нормативная сила. Для нее гильотина Юма работает на полную мощность: ее существование не порождает настоящего долженствования. Ей подчиняются по привычке, из страха, по ошибке, но не в силу внутренней убежденности в ее правовом характере. Пример 1. Предположим, где-то в архивах осталась не отмененной административная норма о «тунеядстве», «спекуляции» или «бродяжничестве». Она – «сущее». Ее текст существует. Но попытка перейти от этого факта к «долженствованию» ее применить натолкнется на стену. Судья, полиция, общество не воспринимают ее как источник обязательности. Нормативность сознания отказывается ее «ин-троецировать». Она – труп в правовой системе, который не убрали с улицы. Пример 2. Нормы депутатской неприкосновенности, которые правоприменитель вынужден игнорировать в случае очевидных злоупотреблений. Такие нормы – факт. Но их существование не порождает внутренней обязанности их безусловно соблюдать. Они не являются «правом» в живом смысле, а лишь юридическим курьезом, противоречащим основам правовой справедливости. Правоприменитель, сталкиваясь с ними, совершает не логический вывод, а ценностный выбор – ограничивать их действие, потому что они не вписаны в актуальную нормативную картину мира, основанную на принципе равенства перед законом. Живое право – это норма, для которой гильотина Юма «не работает», потому что ее существование как факта подкреплено нормативностью сознания участников. Логический разрыв между «есть» и «должен» преодолевается коллективной верой и признанием [5].

Нормативность сознания является мостом через пропасть между сущим и должным. Ежедневное функционирование права было бы невозможно, если бы каждый акт правоприменения требовал осознанного философского усилия по преодолению «Гильотины Юма». Этот разрыв преодолевается феноменом нормативности сознания – усвоенной в процессе социализации готовности индивида воспринимать определенные знаки (тексты законов, решения судов) как источники обязательности. Нормативность сознания действует как социальный гипноз [2, с. 159–170], делающий прыжок от «есть» к «должен» незаметным и автоматическим. Право живет не в текстах, а в головах, где гильотина безмолвствует. Кризис права наступает тогда, когда этот гипноз рассеивается, и гильотина предстает перед обществом во всей своей неустранимос-ти. Это – ключевой механизм, который объясняет, почему правовая система не рассыпается ежесекундно.

Нормативность сознания – это «социальное» в нас, ставшее частью нашего «Я». Как это работает? До социализации. Индивид видит текст закона. Гильотина Юма неприступна. «Есть текст» ! «Почему я должен ему подчиняться?» – разрыв. После правовой социализации. Индивид видит текст закона. Нормативность его сознания автоматически и незаметно совершает прыжок. Мышление работает по схеме: «Есть текст» ! «Это закон» ! «Законам надо подчиняться» ! «Я должен подчиниться». Второй и третий шаги – это и есть работа нормативности сознания. «Законам надо подчиняться» – это не логический вывод, а усвоенная аксиома, ставшая частью ментального аппарата. Гильотина «не срабатывает», потому что прыжок через нее стал неотличим от самой логики мышления. Таким образом, живое право – это не то, что написано в сборниках. Это то, что написано в нормативном сознании участников правовой коммуникации. Правовая система функционирует до тех пор, пока коллективная нормативность сознания обеспечивает массовое, автоматическое преодоление гильотины Юма. Кризис права – это кризис этой нормативности сознания, когда пропасть между «есть» и «должен» снова становится видимой для всех. Этот механизм превращает апорию из философского наблюдения в работающий диагностический инструмент и стратегическое оружие.

Выводы

Наш тезис схватывает фундаментальный разрыв в сердцевине юридического мышления. Правовая система – это гигантский механизм по постоянному, ежесекундному «обману» гильотины Юма. Она создает иллюзию логического перехода от «сущего» к «должному» через целый комплекс внелоги- ческих средств: языковые конструкции (маскирующие императивы под констатации); институциональный авторитет (судов, законодателя); социальные ритуалы (публикация законов, судебные процедуры); воспроизводство нормативности сознания через образование и идеологию.

Осознание этой проблемы не ослабляет право, а, напротив, вскрывает его подлинную природу: право – это не логический автомат, а живой, коммуникативный процесс, основанный на вере, авторитете и интерпретации, постоянно балансирующий на лезвии между миром фактов и миром ценностей. Данный гносеологический удар есть методологическое рассечение, вскрывающее саму возможность существования юридической науки; здесь локализуется эпистемологический разрыв в самом акте правопознания. В стратегическом плане это приводит к следующим следствиям.

Позитивизм, претендующий на построение «объективной» науки о праве, базируется на нерефлексируемом логическом скачке. Его стратегия «описания права как факта» терпит крах в момент применения – когда юрист должен перейти от констатации текста к решению. Это внутреннее противоречие в самом сердце методологического врага. Наш тезис создает таксономию методологических тупиков. Тупик чистого эмпиризма: можно описать все тексты законов, но нельзя вывести из этого их обязательность. Тупик чистого нормативизма: можно построить идеальную иерархию норм, но нельзя обосновать их связь с реальностью. Тупик чистого социологизма: можно описать правовые практики, но нельзя перейти к оценке их правового характера.

Данные выводы дают основание для дальнейшего выстраивания стратегии и расчищают пространство для стратегии «правовой экологии», где: признается принципиальная гибридная природа правового знания; нормативность сознания становится не «помехой», а легитимным объектом изучения; правоведение понимается как наука, постоянно рефлексирующая над своими основаниями.

Данные выводы дают основание тактического применения на оперативном уровне, поскольку это: критерий различия между живым правом и правовым зомби; инструмент диагностики патологий правовой системы; основание для педагогики – обучения «многомерному» правовому мышлению. По сути, это точка сборки/разборки всей правовой эпистемологии, методологический инструмент, позволяющий деконструировать любую правовую теорию; выявлять ее скрытые ценностные предпосылки, строить более сложные и адекватные модели.