Гражданско-правовая охрана принципа свободы конкурентных отношений

Свобода конкурентных отношений или отношений состязательности участников гражданского оборота – первый из принципов конкуренции, без которого невозможна (как показал, в частности, и опыт «социалистического соревнования») какая-либо конкуренция вообще. Эта свобода охраняется независимо от того, что именно явилось причиной ее нарушения: правомерная хозяйственная деятельность, объективно и невиновно приведшая к экономической концентрации, или деятельность, противоправно направленная на ограничение конкуренции путем монополизации рынка.

Свобода конкурентных отношений ограничивается разными способами, но всегда такое ограничение представляет собой сужение сферы распространения конкурентных отношений.

Охранные механизмы свободы конкуренции различаются в зависимости от характера ограничения этой свободы:

• -    если ограничение этой свободы носит правомерный характер – применяются регулятивные (в том числе превентивные) гражданско-правовые механизмы;

• -    если ограничение этой свободы носит противоправный характер, применяются механизмы охранительные, в первую очередь – меры гражданско-правовой ответственности.

• 1.    Правомерное ограничение свободы конкуренции может быть двух видов.

  • 1.1.    Поощряемое законом. Речь идет о преференциях, которые законодательно закреплены в Главе 5 ФЗ «О защите конкуренции» [1]. Статьи 19-21 этой Главы регулируют основания (условия) и порядок предоставления определенным субъектам льготных в общей состязательной среде условий деятельности. Например, несмотря на то, что обеспечение конкуренции в отношениях публичных закупок (ст. 8 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [2]) является целью существования всей контрактной системы, законодательство о закупках не обходится без того, чтобы и в них установить исключающие конкуренцию преимущества для ряда специальных субъектов (организации уголовноисполнительной системы, инвалидов и т.п.

    – ч. 4 ст. 27 ФЗ от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ, статьи 28-30 этого ФЗ), причем некоторые из категорий, пользующихся приоритетом (в частности, индивидуальные предприниматели) – отнюдь не малочисленны. С учетом того, что объем закупок у индивидуальных предпринимателей составляет минимум 15% (ч. 1 ст. 30 этого ФЗ), в рамках этих 15% возникает собственная, исключающая общую, конкуренция. Более того, законодательством (ч. 4 ст. 19 ФЗ № 135-ФЗ) установлен ряд случаев, когда исключение из общих условий конкурентной среды делается субъекту вне правового режима преференций: речь идет о предоставлении имущества по различным основаниям (на основе закона, на основе судебного акта, в целях ликвидации последствий различных чрезвычайных, военных или связанных с терроризмом ситуаций, предоставление публичных гарантий концессионеру (ч.ч. 4.1-4.12 ст. 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» [3]).

• 1.2.    Не поощряемое, но признаваемое законом. Речь идет о признании законодателем монопольного положения на определенных товарных рынках организаций, которое создалось естественным путем – в силу технологических причин и незаменимости производимых данными организациями товаров (абзац второй статьи 3 ФЗ «О естественных монополиях» [4]). Во всяком случае, охрана принципа свободы конкурентных отношений связана с антимонопольной деятельностью государственных органов (ФАС РФ), решения которой приобретают характер гражданско-правовых актов (или, во всяком случае, являются административными основаниями наступления определенных гражданско-правовых обязанностей (например, решение о разделении юридического лица) или основаниями возникновения определенных гражданских прав (в частности, разрешение на создание юридического лица)).

• 2.    Противоправное ограничение сферы конкурентных отношений также возможно двумя основными способами: с использованием публичной власти (путем злоупотребления публично-властными полномочиями), или так называемыми «административными» методами и без такого ис-

• пользования, или так называемыми «экономическими» методами.

• 2.1.    Первая группа способов исчерпывающе определена в составах, предусмотренных статьями 15-16 Главы 3 ФЗ № 135-ФЗ.

  • 2.1.1.    Первая из этих статей запрещает ограничивать конкуренцию путем издания актов власти.

  • 2.1.2.    Вторая из этих статей запрещает ограничивать конкуренцию иными действиями:

    • 2.1.2.1)    юридическими (соглашениями) или

    • 2.1.2.2)    фактическими (согласованными действиями).

• 2.2.    Без использования властных полномочий сфера конкуренции может быть ограничена, как отмечалось, «экономическими», т.е. связанными непосредственно с воздействием на рынок методами. Эти противоправные методы изложены достаточно системно в статьях 10-13 Главы 2 ФЗ № 135-ФЗ и различаются в зависимости от того, занимает ли субъект доминирующее положение на рынке.

  • 2.2.1.    Для субъектов, занимающих доминирующее положение на том или ином товарном рынке, действуют запреты на деяния, именуемые злоупотреблением доминирующим положением и предусмотренные ст. 10 ФЗ № 135-ФЗ. Определение понятия доминирующего положения дано в ст. 5 ФЗ № 135-ФЗ: оно является одним из самых дискуссионных на практике в связи с тем, что субъекты, положение которых признано ФАС на том или ином рынке доминирующим, стремятся постоянно оспорить это признание, что приводит к значительному числу споров именно по этой статье. По общему правилу, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке занимает более, чем 35%. Однако пунктами 3 и 4 ст. 25 ФЗ «Об электроэнергетике» [5] установлен ряд условий, при которых доминирующим признается положение субъекта на рынке электроэнергии, доля свободного перетока которого по электросетям составляет более 20%.

Запреты, для лиц, занимающих доминирующее положение, предусмотренные ст. 10 ФЗ № 135-ФЗ, сводятся к действиям, имеющим своим результатом недопущение, ограничение или устранение сферы конкурентных отношений, в том числе – к следующим действиям:

• -    установление или поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара;

• -    снятие с продаж товара, прекращение выполнения работы и оказания услуг, т.е. изъятие его из обращения;

• -    навязывание невыгодных или не относящихся к предмету договора условий, требования о передаче имущества, обусловливание заключения договора совершением контрагентом иных действий, в которых он не заинтересован и т.п.;

• -    экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если оно не предусмотрено актами федеральных органов власти;

• -    экономически или технологически не обоснованное уклонение от заключения договора, если такой такое уклонение прямо не предусмотрены актами федеральных органов власти (в том числе судебными актами). Такое уклонение (отказ) допускаются, например, статьей 13 ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» [6], согласно пункту 4 которой водоснабжающая организация вправе отказаться от договора водоснабжения при подключении сетей к централизованной системе водоснабжения с нарушением технических условий или в случае самовольного подключения объекта капстроительства. Такое уклонение (отказ) допускаются в ряде постановлений Правительства РФ. Например, в силу абзаца третьего пункта 32 Правил заключения договоров энергоснабжения между потребителями и гарантирующими поставщиками [7] такой поставщик может отказаться от заключения договора по поводу электроэнергии, если невозможно поставить ее из-за отсутствия надлежаще присоединенных технологических устройств (устройств приема энергии) или отсутствия договора о таком присоединении. Кроме того, п. 13 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан [8] устанавливает четыре основа-

• ния для отказа газоснабжающей организацией, в том числе:

• -    недостаточность документов для подключения, неверные сведения в них;

• -    безосновательные различия в ценах на идентичные товары;

• -    необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги;

• -    дискриминационные условия;

• -    воспрепятствование доступа на товарный рынок (выхода с рынка);

• -    нарушения при ценообразовании;

• -    манипулирование ценами на рынках электроэнергии.

• 2.2.2.    Для субъектов, не занимающих доминирующего положения на рынке, действуют запреты на следующие деяния, составы которых предусмотрены ст.ст. 11 и 11.1 ФЗ № 135-ФЗ.

  • 2.2.2.1.    Предусмотренные ст. 11 ФЗ № 135-ФЗ (юридические) соглашения, если они направлены на ограничение конкуренции. «В силу данного антимонопольного запрета исключаются возможность хозяйствующих      субъектов-конкурентов

• 2.2.2.2.    Предусмотренные ст. 11.1 ФЗ № 135-ФЗ (фактические) согласованные действия, направленные на ту же, что и указанная в части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ, цель (установление или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка и т.п.). С одной стороны, данная статья не является для антимонопольного регулирования необходимой, поскольку очевидно, что понятие соглашения, закрепленное в ст. 11 ФЗ № 135-ФЗ, вполне можно было бы распространить и на согласованные действия при отсутствии юридически-значимых документов. Иначе говоря, под соглашением, указанным в ст. 11 ФЗ № 135-ФЗ, можно понимать и письменные, юридически-значимые (например, квалифицируемые в качестве недействительных сделок), и устные соглашения, т.е. согласования воль хозяйствующих субъектов. Однако законодатель разделил соглашения как таковые и согласованные действия (хотя очевидно, что согласованные действия не могут иметь места без их предварительного согласования или, как это определяется в уголовном праве, «предварительного сговора»). Следствием этого разделения соглашения на «формальные» и «фактические» (согласованные действия) и стало появление в ФЗ № 135-ФЗ статьи 11.1 в 2011 году.

определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых между ними договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен, необоснованное занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов, иное подобное извлечение выгоды из картеля» [9].

Если часть первая ст. 11 ФЗ № 135-ФЗ устанавливает запреты в отношении равных и конкурирующих участников рынка, то часть вторая – в отношении вертикально интегрированных участников. Типичным случаем применения данной статьи является, например, следующее дело: страховщик ОСАГО предлагал страхователям заключение договора ОСАГО лишь при условии прохождения ими технического осмотра у определенного оператора технического осмотра. Навязывалась также услуга контрольной диагностики аккумуляторной батареи. При этом фактического техосмотра не проводилось, диагностическая карта оператору не предъявлялась. Суд признал, что, наряду с недействитель- ной сделкой (с потребителем), имело место антиконкурентное соглашение между оператором техосмотра и страховщиком ОСАГО [10].

Часть пятая статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ запрещает также координацию действий частных лиц, если она приводит к указанным в ч.ч. 1-3 последствиям. Однако сложно понять, чем координация действий, запрещенная частью пятой данной статьи, отличается от согласованных действий, запрещенных ст. 11.1 данного ФЗ. Пункт 14 части первой статьи 4 ФЗ № 135-ФЗ определяет координацию как согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну с ними группу и не ведущим деятельности на координируемом рынке. Не относится к объему понятия координации и управляемая деятельность вертикально интегрированных субъектов. Иначе говоря, координация является наиболее сложнодоказуемым составом ограничения свободы конкуренции, поскольку отличить закономерный характер в действиях различных не связанных между собой субъектов рынка от случайного совпадения обстоятельств и обосновать их в суде – составляет наибольшую трудность.

Исключение из данной статьи представляют собой предусмотренные ч. 7 ст. 11 ФЗ № 135-ФЗ соглашения в рамках группы связанных контролем лиц (т.е. между контролирующим и контролируемым субъектами, при этом ч. 8 ст. 11 дает собственное определение контроля, под которым понимается либо более, чем 50%-е участие в уставном капитале контролируемого лица, либо выполнение юридическим лицом функций исполнительного органа другого юридического лица, вследствие чего второе из них также признается в целях данной статьи контролируемым).

Кроме того, статья 12 устанавливает ряд исключений, т.е. случаев, когда такие соглашения не запрещаются законодателем. Речь идет о так называемых «вертикальных» соглашениях.

Однако при таком положении представляется, что действия, предусмотренные частью пятой статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ, также являются разновидностью согласованных действий (а не «соглашений») [11, с. 3]. Таким образом, правильным был бы перенос части пятой ст. 11 ФЗ № 135-ФЗ в ст. 11.1 этого же ФЗ, которая регулирует именно согласованные действия, т.е. действия без наличия какого-либо официального, письменного документа. Следует учитывать, что запрет на согласованные действия действует лишь на лиц, совокупная доля которых на рынке составляет более 20%, причем доля каждого должна быть более 8%.