Эволюция института тайного голосования в цифровом государстве

Общепризнанной классификацией демократии в зависимости от формы волеизъявления народа является ее разделение на представительную демократию и непосредственную демократию [1], что соответствует ч. 1 ст. 21 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.), закрепившей, что каждый имеет право принимать участие в управлении своей страной непосредственно или через посредство свободно избранных представителей.

Представительные органы публичной власти являются важным элементом системы публичного управления в демократическом государстве. В связи с этим ученых юристов и практиков во всем мире беспокоит снижение доверия к данному государственно-правовому институту со стороны граждан. Более половины населения (66 %) считают представительную демократию неэффективным способом управления и желают реализовывать свое право на участие в управлении делами государства непосредственно [13]. Это приводит к падению явки избирателей на выборы в большинстве стран [7], и, как следствие, снижению уровня легитимности представительной демократии. Одним из способов исправить ситуацию может стать расширение использования институтов прямой и партисипа-торной демократии. Ранее использование данных механизмов принятия юридически значимых решений было ограничено расходами на их проведение и сложностью организации участия граждан. В условиях информационного общества и цифрового государства эти проблемы легко решаются внедрением органами власти цифровых технологий.

Однако в существующей правовой системе использование информационных технологий вступает в противоречие с устоявшимися правовыми институтами. Например, нельзя обеспечить соблюдение принципа тайны голосования при интернет-голосовании способами, используемыми на избирательном участке. Правовые гарантии обеспечения тайны голосования, являются устоявшимся правовым институтом. Они включают создание избирательных участков под охраной правоохранительных органов с закрытыми кабинами для голосования, хотя отечественное право допускает возможность отступить от данных процедур в некоторых случаях, например, при голосовании на дому (ст. 66 Федеральный закон от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»). Правовая коллизия, возникшая между институтом тайного голосования и интернет-голосованием, является одним из ключевых аргументов противников использования информационных технологий в избирательном процессе. Подобную точку зрения мы относим к «цифровому неолуддизму». Сторонники данного направления стремятся не к разрешению правовых коллизий и ликвидации правовых пробелов, а к установлению юридических запретов для использования цифровых технологий в разных сферах общественной жизни.

Следует отметить, что «цифровой неолуддизм» в избирательном праве является доминирующей концепцией в большинстве стран. Подтверждением данного вывода служат множественные ограничения интернет-голосования за рубежом. Изменить ситуацию помогла пандемия, когда запрет на очные собраний мог парализовать все сферы публичного управления. В этот период интернет-голосованию дали шанс, который оно, безусловно, оправдало. Проведенный анализ российского и зарубежного опыта показал, что юридически значимых факторов нарушения интернет-голосованием прав избирателей не зафиксировано. Это позволяет говорить, что технические аргументы «цифровых неолуд-дистов» в избирательном праве удалось нейтрализовать. Однако пока не разрешенными остаются правовые противоречия, среди которых особое место занимает вопрос соблюдения принципа тайного голосования. В отечественном праве закреплены три способа принятия коллективного решения:

• 1)    открытым голосованием (например, председатель Общественной палаты избирается из числа членов Общественной палаты открытым голосованием (ч. 7 ст. 9 Федерального закона от 23 июня 2016 г. № 183-ФЗ «Об общих принципах организации и деятельности общественных палат субъектов Российской Федерации»));

• 2)    тайным голосованием (например, для голосования присяжных заседателей по поставленным перед ними вопросам (п. 5 ч. 2 ст. 333 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации));

• 3)    открытым голосованием или тайным по усмотрению субъектов права (например, решения общего собрания участников общества принимаются открытым голосованием, если иной порядок принятия решений не предусмотрен уставом общества (ч. 10 ст. 37 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»)).

Критерии, которые могут позволить сделать научно обоснованный выбор между данными формами голосования, отсутствуют, а целесообразность применения конкретного вида голосования часто является предметом дискуссии. Например, право считает неприемлемым тайное голосование членов представительного органа публичной власти, что обусловлено необходимостью общественного контроля за их действиями при голосовании. Данная норма исходит из того, что голосующий представитель не является носителем своей воли, а выступает ретранслятором воли своих избирателей. В своем «Общественном договоре» 1762 года Жан-Жак Руссо, анализируя открытое голосование в Римской республике, пришел к выводам о том, что это позитивная практика, позволяющая гражданам нести ответственность за свой выбор перед обществом. Однако история Рима показала, что открытое голосование стало нецелесообразным из-за растущей коррупции, сделав- шей покупку голосов обычным явлением. Из этих наблюдений философ сделал вывод, что открытое голосование возможно только в социально благополучном и ответственном обществе [5].

Аналогичным образом строится логика современной правовой науки, определяющей, что тайное голосование должно обеспечивать защиту голосующего от подкупа и понуждения к голосованию определенным образом. Действительно анонимность голосования позволяет делать выбор более свободно, ограничивая формы внешнего воздействия. Тайное голосование препятствует выявлению волеизъявления конкретного физического лица и его дальнейшему преследованию в зависимости от сделанного выбора, что, безусловно, способствует формированию доверия к избирательной системе.

При этом тайное голосование не является панацеей для демократической формы правления. Например, тайное голосование при выборе в Советы депутатов трудящихся, закрепленное в Конституции СССР 1936 года, не смогло создать правовые основы для свободного волеизъявления граждан. Главное причиной этого было отсутствие альтернативы на выборах.

Сегодня тайное голосование не может предотвратить рост недовольства демократической формой правления и падением явки избирателей на выборы в большинстве стран [7]. Это позволяет сделать вывод, что тайное голосование должно быть не самоцелью, а одним из методов обеспечения свободы волеизъявления. Целью при этом является получение управленческого решения, максимально точно отражающего мнение граждан, участвующих в голосовании. Эта сегодня редко употребляемая в правовой дискуссии аксиома отражена во Всеобщей декларации прав человека, закрепившей, что воля народа должна находить выражение в выборах, которые должны проводиться путем тайного голосования или же посредством других равнозначных форм, обеспечивающих свободу голосования (ч. 3 ст. 21 Всеобщей декларации прав человека).

Подобная формулировка позволила ввести в разных странах мира способы голосования, не обеспечивающие тайну голосования в традиционном понимании (наличие кабинки для голосования, в которой избиратель наедине с собой отмечает свой бюллетень). Напри- мер, во многих зарубежных странах распространено голосование по почте. Одновременно с этим во Франции подобное голосование признано незаконным из-за случаев мошенничества. В некоторых странах разрешено использование на избирательном участке информационных технологий, которые фиксируют голос избирателя в электронном виде. Одновременно с этим в Германии подобное системы признаны противоречащими Федеральной Конституции [9]. Также в праве большинства стран закреплен институт помощников для голосования инвалидов, что, безусловно, является отступлением от общепринятых механизмов тайного голосования, снижает значимость данного правового института. В Австралии для инвалидов по зрению предусмотрена возможность голосования по телефону, когда третье лицо заполняет за избирателя бюллетень для голосования в зависимости от его устного волеизъявления [10]. Одновременно система интернет-голосования на федеральном уровне признана в данной стране не безопасной.

Защитники традиционных гарантий института тайного голосования не высказываются о необходимости признания подобных способов голосования неконституционными, а общество не считает проведенные таким образом выборы нелегитимными. Данным лицам также необходимо учитывать, что используемые сегодня избирателями мобильные устройства упростили фиксацию данных о результате голосования. Их использование позволяет контролировать избирателя не менее эффективно, чем присутствие правонарушителя вместе с ним в кабинке для голосования. Развитие социальных сетей и мессенджеров упростило распространение фотографий заполненных бюллетеней, включая опубликование их в открытом доступе для всеобщего обозрения. Подобная практика позволяет говорить о нивелировании института тайного голосования в традиционных правовых границах.

Правовой запрет на использование мобильных устройств избирателем на избирательном участке не эффективен и противоречит иным конституционным правам, нарушая принцип пропорциональности. Этот довод подтверждается анализом правоприменительной и судебной практики реализации подобных нормативных ограничений за рубежом. Например, в Канаде избирательная комиссия предупреждает муниципальных избирателей, что фотографирование и передача третьим лицам, в том числе размешенное в социальных сетях, любого заполненного бюллетеня являются нарушением Закона о муниципальных выборах 1996 года [6]. В штате Нью-Гемпшир США в 2014 году установлен запрет избирателям делать цифровое изображение помеченного бюллетеня и распространять или публиковать его в социальных сетях [8]. Аналогичные нормы приняты и в других штатах, например, в Алабаме [11].

Возникшая правовая дискуссия в США на фоне принятия данных норм права привела к судебным разбирательствам. Закон Нью-Гемпшира был обжалован в суде, который признал его неконституционным [12]. В своем решении суд указал на нарушение законодателем права на свободу слова, закрепленного в Первой поправке к Конституции США. Суд пришел к выводу, что «селфи» во время голосования является защищенным Конституцией политическим выступлением, которое может быть ограничено только в соответствии с высочайшими стандартами конституционного контроля. Поскольку орган публичной власти не доказал, что отсутствие ограничения влияет на свободу волеизъявления, закон был отменен. Аналогичную позицию высказывал и Европейский Суд по правам человека и судебные органы в ряде иных стран.

Анализ позиции сторонников запрета позволяет выделить их основные аргументы.

• 1.    «Селфи» с бюллетенем для голосования противоречит принципу тайного голосования.

• 2.    «Селфи» с бюллетенем для голосования может способствовать ограничению свободы голосования и подкупу избирателей.

Проведенное исследование позволяет утверждать, что подобные подходы не выдерживают критической контраргументации.

• 1.    Тайное голосование - процесс свободного волеизъявления, предполагающий отсутствие контроля за избирателем. Если мы исходим из того, что тайна голосования является абсолютным правом, то мы должны постулировать, что не его нарушение делает бюллетень избирателя недействительным. Однако в большинстве используется помощник при голосовании лица с ограниченными возможностями, а также предоставляется возможность направлять заполненный бюллетень почтой, факсом или по телефону. При этом

• 2.    Фотографирование заполненного бюллетеня для голосования ведет к нарушению свободы голосования и подкупу избирателя. Безусловно, «селфи» с заполненным бюллетенем для голосования упрощает недобросовестным гражданам, осуществляющим подкуп избирателей, организацию контроля за их действиями. При этом нельзя не отметить, что понуждение избирателей к принятию того или иного решения является правонарушением, признанным уголовным преступлением в большинстве стран мира. Правонарушители, инициирующие подкуп избирателей, будут стремиться подтвердить их выбор фотографией, сделанной на мобильное устройство. Создание, таких изображений, их хранение и передача по каналам связи оставляют цифровые следы, которые могут быть обнаружены правоохранительными органами. Во многих странах уже существует законодательная база, требующая у владельцев информационных технологий, осуществляющих передачу данных между пользователями, хранить переданную ими информацию. Это позволяет сделать вывод о том, что работа правоохранительных органов по пресечению подкупа избирателей при изготовлении ими и передачи злоумышленнику «селфи» с бюллетенем для голосования будет более эффективной.

принцип тайного голосования нарушается, а бюллетень признается действительным.

Сегодня говорить, что тайное голосование является единственным способом обеспечения свободы голосования, нельзя. Изменение технологии голосования с бумажного в кабинах для голосования на электронное в любом месте требует трансформации правовых гарантий свободы голосования. Гражданину теперь гарантируется не право на закрытую кабинку на избирательном участке, а право изменить результат своего голосования в течение периода для голосования, а в некоторых случаях право на отмену результатов электронного голосования бумажным голосованием в последний день для голосования. Правоприменительная практика демонстрирует допустимость подобного метода обеспечения свободы голосования. За многолетнюю историю голосования через Интернет этот метод не привел к значимому искажению результатов выборов.

На основании изложенного можно сделать следующий вывод. Тайное голосование является важной частью обеспечения свободы голосования. Цифровые технологии существенно скомпрометировали традиционные гарантии обеспечения данного принципа, что не привело к признанию механизма обеспечения тайны голосования неэффективным. Это позволяет говорить о появлении «окна возможностей» для эволюции данного правового института. Одним из вариантов подобной трансформации может стать переход от «тайного голосования» к «тайне голосования». Иными словами, преобразование принципа в новый информационно-правовой институт информации с ограниченным доступом.

В Российской Федерации существуют следующие виды информации ограниченного доступа: 1) государственная тайна; 2) сведения конфиденциального характера, включающие до 40 видов информации: коммерческую тайну, профессиональную тайну, служебную тайну и т.д.

Тайна голосования не относится к государственной тайне в силу отсутствия указания об этом в ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне», а, следовательно, может являться разновидностью конфиденциальной информации, перечень которой определен Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера». Анализ действующего законодательства позволяет говорить, что в отечественном информационном праве институт тайны голосования как разновидности конфиденциальной информации в настоящее время не сформирован. На наш взгляд, перспективным является установление правового режима «тайны голосования» как разновидности информации ограниченного доступа. Для этого необходимо нормативно закрепить следующие его элементы.

• 1 . Цель специального правового режима -регламентировать оборот данных, позволяющих идентифицировать результаты голосования конкретного физического лица при тайном голосовании.

• 2 . Объект правового регулирования – общественные отношения, возникающие при обороте данных о голосования конкретным физическим лицом, а также при сборе, хранении и распространении таких сведений.

• 3 . Правовой статус субъектов правоотношений:

• –    обладатель информации – избиратель, участвующий в тайном голосовании;

• –    оператор информации – лицо, получившее данные о результатах голосования избирателя с согласия создателя информации или в силу требований закона, получающее специальный правовой статус при наличии у него сведений о результатах голосования трех и более физических лиц;

• –    оператор информационной системы для тайного голосования – лицо, являющееся владельцем или пользователем информационной технологии, используемой для голосования с анонимизацией результатов такого голосования, предоставляющее доступ к ней на основании закона или договора;

• –    контрольный орган – лицо, контролирующие оборот информации, способной деанонимизировать результаты голосования конкретного избирателя, а также осуществляющее надзор за владельцами информации

В условиях повсеместного контроля со стороны корпораций и органов публичной власти, а также в связи с упрощением процесса фиксации результатов голосования традиционный механизм обеспечения тайного голосования будет терять свою актуальность. Культура фиксации и накапливания данных во всех сферах общественной жизни приведет к тому, что субъекты права будут формиро- вать массивы данных о голосовании физических лиц. Указанные базы данных могут использоваться как в противоправных целях, например, для осуществления подкупа избирателя, так для осуществления приемлемой политической борьбы, например, политическими партиями для работы с неопределив-шимися избирателями.

Этому также будет способствовать повсеместное внедрение информационных систем для электронного голосования, которые уже активно используются в государственном и корпоративном управлении.

Для отнесения конкретных сведений к информации ограниченного доступа требуется их формальное закрепление в нормативном правовом акте [2]. Перечень сведений, составляющих тайну голосования, в настоящий момент в законодательстве не определен. Результаты голосования не являются информацией ограниченного доступа, так как их систематизируют члены участковой избирательной комиссии в присутствии наблюдателей, что ограничивает их отнесение к разновидностям тайны. Не являются конфиденциальной информацией и сведения о личности голосующего, так как она идентифицируется перед выдачей бюллетеня для голосования. Единственным видом конфиденциальной информации при этом являются сведения, позволяющие идентифицировать результат голосования конкретного физического лица. Таким образом, объектом правоотношений будут поиск, сбор, хранение, обработка, предоставление и распространение информации, позволяющие идентифицировать конкретный бюллетень для голосования (бумажный, электронный) с конкретным физическим лицом.

Развитие информационных технологий делает нецелесообразным обеспечение свободы голосования только в рамках института тайного голосования в традиционном его понимании, когда знаниями о результатах голосования обладает один избиратель. В рамках цифровой трансформации голосования необходимо исходить из того, что информация, позволяющая идентифицировать результат выбора, может быть получена третьими лицами с согласия или по инициативе избирателя, а также в силу закона. Правовой запрет подобной деятельности труднореализуем, а более целесообразным выглядит ее регламентация. Для этого у субъектов, которые получили доступ к сведениям, раскрывающим «тайну голосования», должен быть определен набор прав и обязанностей, например:

• –    право обладателя информации зафиксировать свой результат голосования и передать его третьим лицам;

• –    обязанность обладателя информации воздержаться от опубликования фото- и видеосъемки процесса тайного голосования;

• –    право оператора информации получать информацию о результатах голосования избирателя из открытых источников;

• –    обязанность оператора информации подать уведомление о включении в реестр субъектов, владеющих данными о результатах тайного голосования трех и более физических лиц, получивших такие сведения в силу закона или с согласия обладателя информации;

• –    право оператора информационной системы для тайного голосования проходить независимую сертификацию информационной системы;

• –    обязанность оператора информационной системы для тайного голосования проходить независимый IT-аудит информационной системы с установленной законом периодичностью;

• -    право контрольного органа проводить мониторинг деятельности операторов информационных систем для тайного голосования и операторов информации, владеющих данными о результатах тайного голосования трех и более физических лиц, получившим такие сведения в силу закона или с согласия обладателя информации;

• -    обязанность контрольного органа -инициировать привлечение к юридической ответственности участников правоотношений, совершивших правонарушение в сфере обеспечения конфиденциальности информации, составляющей «тайну голосования».

• 4 . Комплекс правовых средств регламентации оборота информации, составляющей тайну голосования, и средств юридического воздействия на лиц, нарушающих установленный порядок.

Данный перечень является примерным и не включает всех необходимых прав и обязанностей, например, обеспечить должный уровень криптографической защиты данных о тайне голосования, анонимизацию результатов голосования и т.д.

Сегодня механизм тайного голосования обеспечивается совокупностью соблюдения ряда процедур:

• -    все бюллетени для голосования одинаковы по размеру и цвету, что является важным элементом, так как существуют системы для голосования, где голосующий использует объекты разного цвета в зависимости от своего выбора, что возможно визуально проконтролировать;

• -    бюллетени являются номерными, но в реестр выдачи данные, позволяющие соотнести бюллетень с конкретным избирателем, не вносятся;

• -    в месте голосования выделяется помещение или устанавливаются кабинка, где голосующий может тайно заполнить свой бюллетень и куда никто, кроме него и приглашенного им для помощи лица, заходить не вправе;

• -    после заполнения бюллетеня голосующий самостоятельно опускает его в урну для голосования, где он смешивается с другими бюллетенями.

Как видно из перечисленных мероприятий, ни одно из них в условиях развития информационных технологий не обеспечивает возможность соблюдения безусловной защи- ты данных о результате голосования, например:

• -    голосование осуществляется с использованием режима видеонаблюдения, а значит, специализированное программное обеспечение, созданное на основе машинного обучения (система искусственного интеллекта), способна идентифицировать результаты голосования по изображению;

• -    для голосования в большинстве случаев используются КОИБ, что предполагает моментальное сканирование бюллетеня при его опускании в урну для голосования;

• -    большинство избирателей используют мобильные телефоны, которые являются многофункциональными устройствами и способны по инициативе избирателя или без таковой осуществить фиксацию процесса голосования физического лица.

Таким образом, можно говорить, что тайное голосование обеспечивается не указанными процедурами, а отсутствием потребности их использования для оказания влияния на избирателя. Важно отметить, что описанные возможности не подразумевают необходимость отказаться от выработанных механизмов, гарантирующих тайное голосование, а лишь обосновывают необходимость их совершенствования. Кроме того, они позволяют утверждать допустимость использования электронного голосования, которое не создает более значимых угроз для свободного волеизъявления, чем существующие информационные технологии для тайного голосования бумажными бюллетенями.

На основании выше изложенного можно сделать следующие выводы.

При голосовании традиционными методами праву не удалось сформировать более значимый способ обеспечения свободы голосования, чем тайное голосование, которое является важнейшей правовой гарантией свободы волеизъявления бумажными бюллетенями. Развитие цифровых технологий изменило подходы к формам реализации данного принципа. Избиратели сами активно фиксируют заполненные бюллетени и размещают их в социальных медиа или передают третьим лицам. Система видеонаблюдения за организацией голосования, решив проблемы нарушения избирательного права в одной сфере, создала угрозу определения в реальном времени результатов голосования любым избирателем на основе систем искусственного интеллекта, анализирующего изображение.

Важно отметить, что описанные возможности не подразумевают отказ от выработанных механизмов, гарантирующих тайное голосование, а лишь обосновывают необходимость их совершенствования. Исправить данную ситуацию может трансформация института тайного голосования в институт тайны голосования, что позволит осуществить правовую охрану анонимности голосования в рамках правового механизма обеспечения конфиденциальности информации, ограниченной в обороте.

В Российской Федерации отсутствует легальное определение сведений, относящихся к тайне голосованиях [4]. На основе проведенного анализа автор предлагает к ним относить данные, позволяющие идентифицировать конкретный бюллетень для голосования как заполненный конкретным физическим лицом. Закрепление легального термина для конкретного вида конфиденциальной информации позволит отнести ее к одному из видов тайны и установить соответствующий правовой режим для ее защиты [3].

Анализ информационного законодательства показал, что для формирования тайны голосования как информационно-правового института необходимо нормативно закрепить следующие элементы.

• 1.    Цель специального правового режима – регламентировать оборот данных, позволяющих идентифицировать результаты голосования конкретного физического лица при тайном голосовании.

• 2.    Объект правового регулирования – общественные отношения, возникающие при обороте данных о голосования конкретным физическим лицом, а также при сборе, хранении и распространении таких сведений.

• 3.    Правовой статус субъектов правоотношений: обладатель информации, оператор информации, оператор информационной системы для тайного голосования, контрольный орган.

• 4.    Комплекс правовых средств регламентации оборота информации, составляющей тайну голосования, и средств юридического воздействия на лиц, наущающих установленный порядок.

Анализ действующего законодательства и правоприменительной практики за последние 10 лет позволяет сделать вывод о том, что институт юридической ответственности за нарушение тайны голосования в Российской Федерации работает неэффективно. При этом конструкция диспозиции правовых норм допускает контроль действий избирателя при соблюдении третьим лицом ряда условий. Исправить данную ситуацию поможет регламентация института тайны голосования, что позволит осуществить правовую охрану анонимности голосования в рамках правового механизма привлечения к юридической ответственности за нарушение конфиденциальности информации, ограниченной в обороте. При этом установление института тайны голосования позволит обеспечить его правовую охрану не только во время избирательного процесса, но и после, что имеет особое значение в условиях цифровой трансформации общества и государства.