К вопросу о сущности проверочной закупки наркотических средств

П равовое регулирование оперативно-розыскного мероприятия (далее –

ОРМ) «проверочная закупка» имеет особенности, отличающие его от большинства других.

Данное ОРМ является одним из методов противодействия незаконному обороту наркотических средств, в связи с чем его формулировка нашла отражение в Федеральном законе от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах». В соответствии со ст. 49 данного закона применительно к борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ проверочная закупка представляет собой ОРМ, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее – ОРД), допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования.

Отметим, что сам факт закрепления законодателем отдельного вида проверочной закупки, определяемого объектом данного

ОРМ, вызывает определенные вопросы. Возможность проведения проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ в полной мере определена Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД). Статья 6 Закона об ОРД закрепляет проверочную закупку в качестве ОРМ. Статья 8 Закона об ОРД предусматривает необходимость проведения данного ОРМ в отношении предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен (коими и являются наркотические средства и психотропные вещества), на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Чем отличается проверочная закупка наркотических средств и психотропных веществ от аналогичного мероприятия, проводимого в отношении каких-либо иных объектов? Тактика ОРМ безусловно определяется характеристикой закупаемого и может иметь различия. Но сама по себе сущность проверочной закупки наркотика и, например, бытовой техники едина. В связи с чем закрепление в Федеральном законе «О наркотических средствах и психотропных веществах» определения проверочной закупки представляется нам не вполне последовательной позицией законодателя. Какие особенности проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ потребовали закрепления ее понятия в законе? Таких особенностей, на наш взгляд, законодательная формулировка не содержит. Если все же они есть, но остались нами не замечены, то вполне логично предположить, что эти особенности, требующие отражения в законе, должны иметь место и в отношении других объектов, чей правовой статус, особенности оборота закреплены законодательно. Почему, например, в Федеральном законе от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ «Об оружии» не закреплено понятие проверочной закупки, проводимой в отношении гражданского, служебного, боевого ручного стрелкового, холодного оружия, боеприпасов и патронов к оружию? Определений проверочной закупки в иных законах нет. Исходя из вышеизложенного вполне обоснована позиция, отра- женная многими учеными, о необходимости закрепления соответствующих единых определений ОРМ в специальном, профильном законе – Законе об ОРД.

Проводя работу, направленную на устранение данного пробела, специалисты в области теории ОРД осуществляют научное осмысление сущности, отличительных признаков и содержания ОРМ, предлагают их авторские дефиниции. Не остается обделенной вниманием и проверочная закупка. При этом дискуссии ведутся уже на уровне определения сущности этого ОРМ.

Все подходы к сущности проверочной закупки в теории ОРД представляется возможным разделить на несколько групп.

Широкое распространение получила точка зрения, согласно которой проверочная закупка представляет собой мнимую сделку купли-продажи. Как отметил Е.С. Дубоносов, «по содержанию проверочная закупка является мнимой сделкой купли-продажи, совершаемой со стороны правоохранительных органов лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия» [5, с. 247]. В.М. Мешков и Н.В. Строгая, говоря о проведении рассматриваемого ОРМ при проверке предположений оперативного работника об участии лица в незаконном обороте наркотиков, отмечают, что последний целенаправленно создает условия для совершения мнимой сделки купли-продажи наркотика [7, с. 34]. По мнению целого коллектива авторов, проверочная закупка представляет собой осуществляемое в процессе проводимых оперативно-розыскных мероприятий совершение мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т. п.) [9, с. 23].

Иная точка зрения также рассматривает ОРМ с гражданско-правовых позиций, но соотносит его не с мнимой сделкой купли-продажи, а с ничтожной сделкой, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности: «Способы возмездной передачи наркотических средств другим лицам при проведении проверочной закупки должны квалифицироваться как ничтожная сделка, совершенная в целях, противных основам правопорядка и нравственности» [8, с. 27]. Подход к проверочной закупке с гражданско-правовых позиций подвергся критике со стороны ряда исследователей [12, с. 230-239; 13, с. 108-113]. В целом разделяя их точку зрения, считаем необходимым подвергнуть анализу ряд доводов, приводимых этими учеными, который, на наш взгляд, позволит точнее определить сущность рассматриваемого ОРМ.

Изучая подход к проверочной закупке как к мнимой сделке купли-продажи, С.А. Чумаров отмечает: «Высказывая мнение о правовой природе ситуации, возникающей при проверочной закупке, сторонники соответствующей точки зрения исходят из положений п. 1 ст. 170 ГК РФ, устанавливающих, что мнимая сделка – это сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Заблуждение некоторых исследователей заключается в том, что эта норма применяется ими без учета положений ст. 153 ГК РФ. Мнимая сделка, даже при пороке ее основания, все равно представляет собой сделку, а сделкой являются действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Таким образом, при совершении мнимой сделки воля обеих сторон находится в сфере гражданских правоотношений. Напротив, при проверочной закупке наркотических средств действия лица, представляющего оперативное подразделение наркоконтроля, изначально не имеют такой направленности и поэтому не охватываются понятием сделки. Если действия субъектов при проверочной закупке наркотических средств нельзя квалифицировать как сделку, то, следовательно, они не могут быть и мнимой сделкой» [13, с. 110].

Соглашаясь с выводом ученого, мы не вполне согласны с его аргументацией. В ст. 153 ГК РФ закрепляется достаточно общее положение, согласно которому сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Учитывая изложенное, в науке гражданского права были выработаны определяющие признаки сделки: 1) сделка – это всегда волевой акт, т.е. действия людей; 2) это правомерные действия; 3) сделка специально направлена на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений; 4) сделка порождает гражданские отношения, поскольку именно гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения сделок [4, с. 230].

Вследствие этого мы не можем согласиться с доводом, что «мнимая сделка все равно … представляет собой сделку». В соответствии со ст. 170 ГК РФ мнимая сделка представляет собой ничтожную сделку. В свою очередь, согласно ч. 1 ст. 166 ГК РФ сделка является ничтожной сама по себе, по своей природе. Для этого не требуется какого-либо признания либо решения суда. Кроме того, ничтожная сделка не является правомерным действием, а мнимая к тому же не направлена на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений. Вот почему нельзя рассматривать ничтожную сделку в качестве особой разновидности сделки, определяемой ст. 153 ГК РФ. Это два разноуровневых понятия. Сделка представляет собой правомерное действие, ничтожная сделка – неправомерное.

Подверг аргументированной критике С.А. Чумаров и второй подход к проверочной закупке как к сделке, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности, ничтожность которой предусмотрена ст. 169 ГК РФ. В основу своей позиции автор привел в целом аналогичный предыдущему довод: «Искусственно созданная ситуация при проверочной закупке не может быть квалифицирована как сделка и, следовательно, не может быть отнесена к сделке, совершенной с целью, противной основам правопорядка» [13, с. 111]. Из-за этого по аналогичным причинам, соглашаясь с общим выводом ученого, мы не можем признать его аргумент. Вместе с тем С.А. Чумаров верно вскрыл причину, по которой исследователи приходят к выводу, что проверочная закупка является тем или иным видом ничтожной сделки.

Ничтожные сделки отличает один или совокупность следующих критериев, представ- ляющих интерес с позиций проводимого исследования:

• 1)    нарушение требований закона или иного правового акта и посягательство на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц – ст. 168 ГК РФ. В соответствии с п. 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» применительно к ст. 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды;

• 2)    совершение сделки с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, – ст. 169 ГК РФ. В соответствии с п. 85 указанного выше постановления Пленума Верховного Суда РФ в качестве сделок, совершенных с указанной целью, могут быть квалифицированы сделки, которые нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение объектов, ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т.п.);

• 3)    совершение сделки лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (мнимая сделка) – ст. 170 ГК РФ.

Представляется, что сторонники проверочной закупки как мнимой сделки рассматривают ее со стороны лиц, приобретающих, например, наркотики, т.е. со стороны сотрудников оперативного подразделения. При этом закупщик, действительно, осуществляет приобретение без намерения стать собственником наркотического средства. Более того, нет такого намерения и у оператив- ных сотрудников, инициировавших проведение ОРМ. Но целью мнимой сделки с точки зрения гражданского права является создание видимости правовых последствий, без желания их наступления в действительности. Так, И.В. Матвеев, анализируя субъективную сторону мнимой сделки, отмечает: «Субъекты совершают сделку с целью создать видимость перед третьими лицами возникновения реально не существующих прав и обязанностей» [6, с. 43]. Из-за этого в рамках мнимой сделки по приобретению чего-либо цели у обоих ее участников должны совпадать. Но при проверочной закупке у продавца наркотического средства цель в полной мере соответствует характеру сделки – стать собственником денежных средств (иного имущества) в обмен на наркотическое средство, которое он передает. Вместе с тем действия закупщика вообще не связаны с возникновением, прекращением или изменением гражданских правоотношений.

Сторонники отнесения проверочной закупки к ничтожной сделке, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности, с нашей точки зрения, напротив, приоритет отдают продавцу, незаконно реализующему наркотическое средство. Так, Д.В. Морозов и Ю.В. Филатов, обосновывая соответствующий характер проверочной закупки наркотических средств, указывают на наличие противоправного умысла у лица их сбывающего [8, с. 28]. Но при таком подходе игнорируется позиция закупщика. Его действия совершаются с диаметрально противоположными целями, соответствующими основам правопорядка и нравственности, и направлены на их восстановление и поддержание.

Рассматриваемая точка зрения имеет еще одну слабую сторону. Определение сущности всей совокупности явлений с оценкой только одной из ее разновидностей противоречит законам логики и может привести к ошибкам. Проверочная закупка наркотических средств является видом проверочной закупки вообще, выделяемой по объекту, который выступает предметом закупки. Но данное ОРМ может проводиться и в отношении иных предметов, которые находятся в свободном обороте. Проверочная закупка может быть направлена не на выявление преступления или задержание с поличным преступника. Ее целью может являться негласное получение образцов для сравнительного исследования, проверка оперативных версий и т.д. То есть имеют место проверочные закупки, когда действия продавца ни в коей мере не посягают на основы правопорядка или нравственности. Проверочная закупка – действие (комплекс действий) в целом не только правомерное (его понятие, основания, условия, порядок проведения регламентируется законами и подзаконными нормативными актами), но и общественно полезное (проведение проверочной закупки направлено на решение задач ОРД, связанных в первую очередь с борьбой с преступностью).

Еще на одно важное обстоятельство в рамках рассматриваемой проблематики обоснованно обратил внимание С.А. Чумаров: «При проверочной закупке наркотических средств ее субъект, действующий от лица оперативного подразделения наркоконтроля, не имеет имущественных интересов, а следовательно, и имущественного мотива» [13, с. 111].

На отсутствие имущественных, т.е. гражданско-правовых отношений в рамках проверочной закупки указала и Л.Е. Чистова: «Но при контрольной закупке никаких прав и обязанностей ни у одной из сторон не возникает. Обе стороны: и сбытчик, и приобретатель, сделав каждый свое дело (один продал, другой купил), «расходятся в разные стороны», и намерений что-то устанавливать, изменять или прекращать в своих отношениях в дальнейшем не имеют. Даже если продавец сбывает наркотическое средство, психотропное, сильнодействующее или ядовитое вещество тому же покупателю неоднократно, все равно никто ни перед кем не несет никаких обязанностей и никаких прав между ними тоже не возникает. К тому же покупатель, приобретая наркотики или сильнодействующие или ядовитые вещества, не знает, сможет ли он приобрести их второй раз вообще и именно у этого продавца в частности. Но у каждого из них (и у продавца, и у покупателя) действительно возникают отношения, но не гражданско-правовые, а уголовно-правовые. Происходит это в связи с тем, что предметом сбыта и приобретения являются средства и вещества, запрещенные к обороту» [12, с. 231].

Мы не можем в полной мере разделить такую точку зрения ученого. В рамках проверочной закупки отсутствуют гражданские правоотношения. Но данный тезис требует обоснования. Как уже отмечалось, действия закупщика не связаны с возникновением, прекращением или изменением гражданских правоотношений, хотя действия продавца имеют соответствующую направленность. Вместе с тем проверочная закупка наркотиков проводится исключительно негласно. Подобная специфика отношений, определяемая конспиративным характером ОРД, дает повод ученым заявлять об отсутствии специфических двусторонних правоотношений на том основании, что лицо, являющееся объектом ОРМ, может никогда не узнать о фактах применения в его отношении сил, средств и методов ОРД [2, с. 249-250]. Приобретение чего-либо определяется самим фактом проверочной закупки. Соответствующие действия продавца, действующего как в рамках закона, так и в его нарушение при проведении ОРМ, подпадают под его правовой режим. В результате представляется неверным утверждение, что «никто ни перед кем не несет никаких обязанностей, и никаких прав … тоже не возникает». На оперативных сотрудников и лицо, выступающее в качестве закупщика, возлагается целый ряд обязанностей: 1) проводить ОРМ только при наличии установленных в законе оснований; 2) соблюдать при его подготовке и проведении установленные законом условия; 3) не допускать при осуществлении ОРМ провокации т.д.

У них же при этом появляются определенные права: 1) проводить предусмотренное законом ОРМ; 2) использовать при его проведении содействие граждан, в том числе на конфиденциальной основе; 3) использовать при его проведении в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность транспортных средств органов, осуществляющих ОРД, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, и т.д.

Детально на монографическом уровне особенности властеотношений и правоотношений, возникающих при осуществлении ОРД, в том числе на негласном уровне, были рассмотрены В.А. Азаровым и Е.В. Кузнецовым. При этом ученые обосновали вывод о том, что «проведение негласных ОРМ не означает невозможность возникновения правоотношений между органами, осуществляющими ОРД, и лицами, ставшими объектами ОРМ» [1, с. 44]. В качестве специфического условия возникновения этих особых оперативно-розыскных отношений были отмечены полномочия специальных контрольно-надзорных органов, выступающих гарантами законности деятельности оперативных сотрудников в процессе их гласной и негласной деятельности [1, с. 44].

Опираясь на вышеизложенное, представляется возможным заключить, что при проведении проверочной закупки наркотических средств между продавцом и закупщиком возникают особые оперативно-розыскные правоотношения.

Кроме того, требует дополнительного анализа утверждение Л.Е. Чистовой о том, что «и у продавца, и у покупателя действительно возникают отношения, но не гражданско-правовые, а уголовно-правовые». Применительно к проверочной закупке наркотиков данное утверждение представляется неверным. Закупщик наркотических средств основывает свои действия на нормах Закона об ОРД и Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах». Его действия правомерны и при соблюдении всех законодательно установленных условий проведения ОРМ не могут влечь за собой уголовную ответственность. Если же речь идет о проверочной закупке предметов и веществ, не запрещенных и не ограниченных в обороте, то далеко не всегда можно вести речь и об уголовной ответственности продавца.

Иначе следует оценивать ситуацию, когда сбытчик осуществляет реальную продажу наркотических средств лицу, которое их приобретает для личных целей. В этом случае, действительно, речь идет об уголовных правоотношениях, об уголовной ответственности и продавца, и покупателя. И именно эти действия следует определять в соответствии со ст. 169 ГК РФ как ничтожную сделку, совершенную с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Этой же точки зрения придерживаются и специалисты в области гражданского права [3, с. 99]. Исходя из вышеизложенного, представляется верным утверждение К.В. Пронина, характеризующего проверочную закупку как «действие, направленное на искусственное создание оперативным сотрудником ситуации, по внешним признакам схожей со сделкой купли-продажи, осуществляемой с целью решения конкретных задач ОРД» [10, с. 96].

Обращает на себя внимание тот факт, что рассматриваемая проблема определения сущности проверочной закупки имеет не только сугубо теоретическое, но и практическое значение. Изъятые в ходе проверочной закупки денежные средства и наркотики приобщаются к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В последующем суд принимает решение об их судьбе. При этом суды опираются не только на положения ст. 81, 104.1 УПК РФ, но и положения гражданского законодательства о последствиях недействительности сделки [11, с. 101-106].

В соответствии со ст. 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленные ст. 167 ГК РФ; в случаях, предусмотренных законом, суд может взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом.

Согласно п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. Но в соответствии с п. 4 этой же статьи суд вправе не применять последствия недействительности сделки, если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности.

Вследствие этого решения судов о двусторонней реституции, предполагающей обращение в доход Российской Федерации как наркотического средства, так и денежных средств, затраченных на его приобретение, при привлечении к уголовной ответственности сбытчика и приобретателя наркотика вполне обоснованы.

Но взыскание в доход государства денежных средств (иного имущества), использованных для приобретения наркотических средств в рамках проверочной закупки, в соответствии с указанными нормами гражданского законодательства и п. 4.1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п. «а» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ представляется неверным. Положения ГК РФ о последствиях недействительности сделки не должны применяться в силу того, что, как выше было указано, проверочная закупка не может рассматриваться в качестве ничтожной сделки.

Также следует учитывать, что в силу ограниченности финансовых возможностей органов, осуществляющих ОРД, имеет место практика привлечения для подготовки и проведения ОРМ денежных средств внебюджетных фондов. Используемые финансовые средства могут принадлежать коммерческим структурам, индивидуальным предпринимателям, гражданам.

По этой причине представляется верным возвращение денежных средств (иного имущества), использованных при проведении проверочной закупки, по их принадлежности – правоохранительной структуре или иному их собственнику в соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

В рамках рассматриваемой проблемы обратим также внимание на следующие обстоятельства. Привлечение денежных средств и иного имущества от сторонних субъектов для проведения ОРМ следует рассматривать как особый вид содействия органам, осуществляющим ОРД. Вместе с тем надлежащей регламентации в законодательстве и ведомственных нормативных актах данный институт содействия не нашел. Пункт 4 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД закрепил право органов, осуществляющих ОРД, использовать в ходе проведения ОРМ по договору или устному соглашению служебные помещения, имущество предприятий, учреждений, организаций, воинских частей, а также жилые и нежилые помещения, транспортные средства и иное имущество частных лиц. Но механиз- мы реализации, порядок использования такого имущества, документальное его оформление, гарантии обеспечения имущественных интересов лиц, оказывающих помощь, в том числе в случае утраты данного имущества, нормативно не предусмотрены. Считаем, что детальное закрепление соответствующих положений в оперативно-розыскном законодательстве будет способствовать решению проблемы ограниченности материальных средств при проведении ОРМ и повышению эффективности их использования. Таким образом, представляется целесообразным внести дополнения в ст.15 Закона об ОРД, согласно которым имущество юридических и частных лиц, предоставленное для проведения ОРМ, утраченное или поврежденное при его проведении по вине лица, в отношении которого это мероприятие проводилось, подлежит возмещению этим лицом по решению суда в случае его осуждения за преступление, на выявление, пресечение и раскрытие которого было направлено соответствующее ОРМ.

Возвращаясь к проблеме судьбы объектов, связанных с проведением проверочной закупки, не следует упускать из вида следующие обстоятельства. Не признавая за проверочной закупкой статуса ничтожной сделки, следует быть последовательным, определяя положение не только закупщика, но и продавца. Если положения о недействительности сделок не может распространяться на средства, затраченные на приобретение наркотических средств, значит, они не могут быть применимы и при определении судьбы наркотического средства. Следовательно, решение об обращении наркотического средства в доход Российской Федерации должно, по нашему мнению, опираться на следующие правовые нормы:

• 1)    положения Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах», устанавливающие запрет и ограничения на оборот наркотических средств (ст. 1, 2, 4, 14 и т. д.);

• 2)    пункт 4.1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, предусматривающий конфискацию имущества, указанного в п.п. «а»-«в» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ;

• 3)    пункт 1 ст. 213 ГК РФ, в соответствии с которым в собственности граждан и юриди-

  
  
  

ческих лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может принадлежать гражданам или юридическим лицам.

Все вышеизложенное позволяет нам сделать следующие выводы. Получивший в теории ОРД подход к проверочной закупке с гражданско-правовых позиций, т.е. ее отождествление с мнимой сделкой или сделкой, совершенной с целью противной основам правопорядка, представляется необоснован- ным. Данное ОРМ представляет собой совокупность действий, в целом не только правомерных (его понятие, основания, условия, порядок проведения регламентируется законами и подзаконными нормативными актами), но и общественно полезных (проведение проверочной закупки направлено на решение задач ОРД, связанных в первую очередь с борьбой с преступностью). По своей правовой природе проверочная закупка является исключительно оперативно-розыскным мероприятием.