Общие смыслы стандарта доказывания в гражданском и арбитражном процессе (байесовский подход)

Вопросы стандартов доказывания в настоящее время являются одними из достаточно дискуссионных, о чем говорит анализ научных публикаций [8, с. 54–59; 6, с. 154–169; 5, 97–103; 3, с. 125–128]. Более того, в настоящее время мы наблюдаем попытки имплементации стандартов доказывания в уголовный процесс [27; 8]. Это свидетельствует о том, что вопросы стандартов доказывания в юридической науке важны для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения того или иного правового конфликта, как гражданско-правового, так и уголовно-правового, разрешаемого в суде.

Предпосылки возникновения и последующего формирования стандартов доказывания возникли достаточно давно. Например, в книге Садаката Кадри (члена Нью-Йоркской коллегии адвокатов), посвященной истории судебных процедур, рассказывается, что в 899 году королева Германии Ута была оправдана по обвинению в супружеской измене только после того, как 82 рыцаря поклялись, что она невиновна [27, p. 20]. Любой формальный недостаток в процедуре, продолжает Кадри, даже если свидетель сам вынул священную реликвию из ковчега, на котором он поклялся, оправдывает лжесвидетельство. Ф. Мейтленд писал, что практика «пари закона», то есть обязательство поклясться в своей невиновности, была официально отменена в Англии только в 1833 году [12, p. 14].

По мнению Р. Бартлетта, во время правления Карла Великого появилось множество различных юридических «испытаний»: суд холодной водой, суд котлом, крестом, хождением по раскаленным лемехам и т.д. [26, p. 9]. Например, обвиняемого просили взять в руки раскаленный железный прут, и впоследствии его рану проверяли, зажила ли она чисто или загноилась, что считалось признаком вины.

Однако продолжает Р. Бартлетт, суд через испытание был крайним средством, к нему прибегали только тогда, когда не было другого способа выяснить истину [26, p. 28–29]. К 1215 году, когда четвертый Латеранский собор запретил священникам принимать участие в судебных процессах, эта практика уже сошла на нет [21]. К 1300 году, пишет Р. Бартлетт, она была «повсеместным пережитком» [26, p. 34].

Согласно Д. Нейлсону, суд по правилам единоборства – когда суть дела решалась в физическом поединке между сторонами – был введен в Англии при Вильгельме Завоевателе. Англичанин, решивший избежать поединка подвергался испытанию мытарствами. Норманн, который решился отказаться от поединка, мог защищаться под присягой [17, pp. 31– 32]. Английское законодательство официально отменило эту практику только в 1819 году, когда был принят «апелляционный закон об убийстве».

Менялись времена, но спустя века в правовом споре по-прежнему одна из сторон несет бремя доказывания своей правоты, в то время как другая сторона не несет такого бремени и изначально считается правой. Бремя доказывания требует, чтобы сторона представила доказательства, подтверждающие истинность тех фактов, на которые она ссылается и которые необходимы для разрешения правового спора.

Подробно рассмотрим бремя и стандарты доказывания. Для второго доказательственного института сосредоточимся на современном американском законодательстве, где «бремя доказывания» включает в себя принципы, касающиеся того, какая сторона обязана представлять доказательства (также известное как «бремя производства»), и принципы о том, какая сторона обязана доказать наличие эле- ментов дела в требуемой степени (также известное как «бремя убеждения») [22, p. 577– 579].

Стандарты доказывания определяют степень или уровень доказательств, которые должны быть представлены в различных видах дел: «вне разумных сомнений» в уголовном деле, «при перевесе доказательств» или «с большей вероятностью, чем нет» в обычных гражданских делах; «ясные и убедительные» доказательства в особых случаях, таких как помещение в психиатрическую больницу, лишение родительских прав, денатурализация, содержание утраченного завещания и т.д. [20, p. 488–489].

В деле «Аддингтон против Техаса» (1979), верховный судья штата Бургер написал для Верховного суда Соединенных штатов Америки (далее – США), что в типичном гражданском деле, связанном с денежным спором, стандарт «перевеса» обеспечивает, что «тяжущиеся стороны разделяют риск ошибки примерно поровну», в то время как в уголовном деле, поскольку обвиняемый ставит на карту очень многое, мы требуем доказательства «вне разумных сомнений», чтобы гарантировать, что «наше общество возложило почти весь риск ошибки на себя» [9, p. 423– 424]. Такие политические соображения, безусловно, не выходят за рамки философского – эпистемологического анализа.

Достаточно легко упорядочить стандарты от самого сильного к самому слабому: «вне разумного сомнения»; «ясные и убедительные доказательства»; «по перевесу улик»; «разумное подозрение». Вместе с тем ни одно из них не имеет точного определения. Действительно, некоторые федеральные округи советуют судьям, что они не должны пытаться определить «разумное сомнение», а должны позволить присяжным самим определить его значение. В своем согласном мнении по делу Уин-шипа (1970 г.) судья Харлан написал, что функция стандартов доказывания состоит в том, чтобы «проинструктировать проверяющего факты относительно степени уверенности, которую, по мнению нашего общества, он должен иметь в правильности фактических выводов для определенного типа судебного решения» [19].

Авторы известного учебника «Маккормик о доказательствах» 2006 года издания еще более четко выражают психологическую позицию: формула «разумного сомнения» указы- вает на то, что нас действительно интересует, – на состояние ума присяжных, в то время как «перевес доказательств» и «ясные и убедительные доказательства» вводят в заблуждение, поскольку они «отвлекают внимание от доказательств» [11].

Институт стандарта доказывания является отчасти психологическим: во всяком случае разговоры о «бремени убеждения» звучат субъективно, предполагая, что задача стороны спора – просто вызвать у судьи определенное состояние ума, так же, как и «убеждение».

Но язык стандартов доказывания также отчасти эпистемологичен, категории «разумный», «вне всякого разумного сомнения», как и «ясный и убедительный», звучат объективно, поскольку, очевидно, относятся к качеству представленных доказательств. Эпистемологический аспект в теории доказывания, на наш взгляд, имеет решающее значение. Это не значит, что степень уверенности лица, устанавливающего факт, в выводе совершенно не важен. В конце концов, разумный человек будет соотносить степень своей уверенности, по крайней мере, приблизительно, с силой доказательств – то есть, чем лучше и убедительней доказательства, подтверждающие p , тем больше уверенности в том, что p истинно. Однако следует сказать, что степень убежденности лица, устанавливающего факт, – это отдельный и совершенно второстепенный вопрос, поскольку сила доказательств всегда первична.

Выборка инструкций для присяжных по стандартам доказывания подтверждает это эпистемологическое понимание. Начнем со штата Флорида (США): федеральные инструкции для присяжных о стандарте доказывания в обычных гражданских делах, ссылаясь на типовые инструкции для присяжных девятого округа, объясняют, что для признания дела доказанным «… при перевесе доказательств» «… вы должны быть убеждены доказательствами, что утверждение... скорее верно, чем не верно» [19]. Федеральные инструкции для присяжных объясняют, что «ясные и убедительные доказательства» устанавливают более высокий стандарт, чем «перевес доказательств», требуя, чтобы присяжные убедились на основании доказательств в высокой вероятности того, что утверждение является истинным.

Стандарт доказывания следует понимать не как простой психологический вопрос о

Частно-правовые (цивилистические) науки степени убежденности присяжных, а также судьи, рассматривающего дело, но, как прежде всего эпистемологический вопрос о степени убежденности, подтвержденной доказательствами. Эпистемологическое понимание степеней доказанности является неотъемлемой частью того, что требуется для роли, которую стандарты доказанности играют в судопроизводстве.

Во всей этой системе координат решающие значение в юридических рассуждениях данной правовой системы имеет классический «байесовский подход». Это связано с тем, что мы обычно имеем дело с событиями, которые должны были либо уже произойти, либо не произойти, и которые (с объективной точки зрения) имеют избыточные вероятности, равные либо единице, либо нулю. Так, например, гр. И. либо убил, либо не убивал свою бывшую жену, но, за исключением, возможно, самого гр-на И., никто не знает достоверно всех деталей произошедшего. Таким образом, мы стремимся собрать информацию, которая позже будет преобразована в доказательства, позволяющие максимально восстановить картину произошедшего, но в полном объеме событие преступления все же не будет восстановлено.

Теория вероятностей в равной степени способна отразить наши сомнения в том, произошло или не произошло событие в прошлом, как и неуверенность в событии, которое может произойти или не произойти в будущем. К сожалению, непонимание этого момента о природе неопределенности лежит в основе одного из самых настойчивых возражений некоторых представителей юридического сообщества против использования теории вероятности (особенно байесовской вероятности) - а именно, что «не существует такой вещи, как вероятность». Обычно это выражается неформально, как, например: «человек либо совершил преступление, либо не совершил». Если он совершил его, то вероятность равна 1, а если не совершил, то вероятность равна 0. Нет ничего промежуточного, поэтому не существует такой вещи, как вероятность, отличная от 0.

Фактически именно этот аргумент был использован в решении Апелляционного суда Великобритании 2013 года [24], чтобы отклонить использование системы Байеса при рассмотрении гражданского спора о причине пожара. В частности, в п. 37 постановления ут- верждалось (об использовании Байеса и вероятностей): «…Я бы отверг такой подход. Он не только излишне сформулирован, но и несостоятелен по своей сути. Вероятность того, что что-то произойдет в будущем, может быть выражена в процентах. Эпидемиологические данные могут позволить врачам сказать, что в среднем курильщики увеличивают риск развития рака легких на X %. Но вы не можете правильно сказать, что существует 25 % вероятности того, что что-то произошло... либо произошло, либо нет» [23, р. 51-77].

Возражение «нет такого понятия, как вероятность» также тесно связано с общим возражением против понятия субъективной вероятности на том основании, что оно не должно использоваться в правовом контексте, поскольку зависит от причуд чьего-то личного мнения. Но вероятность всегда в той или иной степени «личная», потому что разные люди, как правило, располагают различной релевантной информацией (то есть доказательствами) о событии (произошло ли оно уже или может произойти в будущем). Ваше мнение о вероятности того, что гр. И. убил свою бывшую жену, будет основано на неполной информации о случившемся и, следовательно, будет отличаться от мнения самого гр. И., который обладает наибольшим количеством информации, или его адвоката и прокурора по делу (которые обладают разным уровнем релевантной информации). Но, что очень важно, «субъективное» и «личное» не означает произвольное, одни и те же правила вероятности применимы как к объективным, так и к субъективным представлениям. Например, если вы считаете, что вероятность того, что кто-то совершил преступление, равна p , то под страхом несоответствия вы должны считать, что вероятность того, что он не совершал преступления, равна 1–p . Более того, субъективные вероятности должны обновляться рациональным образом по правилу Байеса. Итак, какова бы ни была ваша отправная точка (ваши предварительные убеждения), байесовская система говорит вам, как вы должны обновить их в свете новых доказательств (чтобы получить ваши последующие убеждения). Она гарантирует, что ваши последующие убеждения рационально вытекают из ваших предыдущих убеждений точно так же, как формальная логика говорит вам, какие выводы дедуктивно вытекают из ваших предпосылок.

Ряд других часто повторяющихся возражений против вероятности и Байеса в праве был поднят в весьма влиятельной работе Трайба [28], а приведенные возражения, особенно актуальные для Байеса, были следующими:

• –    «при использовании статистических данных для формулирования предположений присяжные могут использовать их дважды, чтобы прийти к апостериорному (лат. a posteriori ) значению;

• –    не все доказательства можно рассматривать или оценивать в вероятностных терминах;

• –    ни одно значение вероятности не может быть согласовано со степенью «вне разумных сомнений»;

• –    из-за сложности дел и непоследовательного характера представления доказательств любое применение Байеса было бы слишком громоздким для присяжных, чтобы использовать его эффективно и результативно» [10].

Нежелание признать Байеса в юриспруденции – это лишь последнее проявление давнего исторического нежелания принимать любой статистический анализ в качестве достоверного доказательства. К сожалению, у этого сдержанного отношения есть веские причины. Когда в 1894 году статистический анализ был использован в важнейшем деле Дрейфуса, он оказался в корне ошибочным [18]. И только в 1968 году было рассмотрено хорошо задокументированное дело, в котором статистический анализ сыграл ключевую роль. В этом деле еще один небезупречный статистический аргумент дополнительно ввел статистику в суд. Дело Коллинза характеризовалось двумя ошибками:

• 1)    он недооценил вероятность того, что некоторые доказательства будут наблюдаться в случае невиновности подсудимых, не приняв во внимание зависимость между компонентами доказательств;

• 2)    он подразумевал, что низкая вероятность, полученная в результате расчета в пункте (1), является синонимом невиновности (так называемое заблуждение обвинителя) [25].

С того времени те же ошибки (в совокупности или по отдельности) встречались в таких известных делах, как R v Sally Clark [23], R v Barry George [24]. «Несмотря на то, что в последние 40 лет наблюдается значительный рост использования статистики в судопроиз- водстве, ее применение в зале суда в основном ограничивается небольшим классом дел, где для вероятностных выводов используются классические статистические методы проверки гипотез с использованием p – значений и доверительных интервалов. Однако даже этот тип статистических рассуждений имеет серьезные ограничения в частности:

• – использование p – значений также может привести к заблуждению прокурора, поскольку p – значение (которое говорит о вероятности существования доказательства при наличии гипотезы) часто ошибочно интерпретируется как то же самое, что и вероятность гипотезы при наличии доказательства;

  – доверительные интервалы почти всегда неправильно интерпретируются, поскольку их правильное определение является сложным и не интуитивным (его не понимают даже многие квалифицированные статистики)» [14].

«Плохой опыт работы с классической статистикой и трудности с ее интерпретацией означают, что существует сильное сопротивление любым альтернативным подходам. Это сопротивление распространяется и на байесовский подход несмотря на то, что он особенно хорошо подходит для широкого спектра юридических рассуждений. Хотя естественное сопротивление представителей юридической профессии новому статистическому подходу является одной из причин того, что Байес до сих пор оказывает лишь минимальное влияние, основное же влияние – эпистемологические категории» [15].

Категория вероятности – это степень возможности наступления некоторого события. Математическая (паскалевская) версия судебной вероятности противоречит юридическим правилам, которые устанавливают стандарты доказательств, необходимых для принятия конъюнктивных пропозиций, например, степень доказанности, необходимая для установления связи между косвенной причиной и ущербом в деле о деликте.

Несомненно, что стандарт доказывания всегда имеет отношение к кругу обстоятельств, входящих в предмет доказывания, бремя подтверждения которых лежит на лице, заявляющем соответствующие требования или возражения. И здесь снова необходимо обратиться к такой правовой категории, как стандарт доказывания.

Достаточно интересное определение понятию «стандарт доказывания» дает И. В. Ре- шетникова. По ее мнению, «стандарт доказывания представляет собой определенную степень уверенности в том, что обстоятельства по делу установлены и суд может выносить решение по делу» [4, с. 26–27].

На наш взгляд, стандарт доказывания – это степень достоверности представленной стороной процесса информации, в последующем преобразованной в доказательства, при наличии которых суд должен признать бремя доказывания, возложенное на данную сторону, исполненным, а соответствующее фактическое обстоятельство – доказанным.

Категория стандарта доказывания – субъективная материя, а предмет доказывания – объективная (факты, имеющие значение для разрешения правового спора).

При подготовке дела к судебному разбирательству или до принятия судебного акта по существу спора суд обязан, основываясь на обстоятельствах спора, определить подлежащие доказыванию юридически значимые обстоятельства и распределить бремя их подтверждения между спорящими лицами, исходя из подлежащего применению стандарта доказывания, поставив в известность спорящие стороны как о применимом стандарте доказывания, так и обоснованиях его применения.

Как справедливо было отмечено В. Мельниковым, если мы исходим из того, что одна из сторон несет бремя доказывания, на каком-то этапе оно должно быть снято, стандарт доказывания пытается установить вот эту «точку», после достижения которой судья может перенести бремя опровержения в другую сторону и считает, что бремя доказывания снято. Ключевым моментом здесь будет являться степень убежденности суда, можем ли мы убежденность судьи оценивать в степенях? Наше цивилистическо-процессуальное право не заостряло внимание на этой теме, говоря о том, что судья должен быть убежден, и тогда он выносит решение на основе установленных фактов, если он не убежден, он считает бремя доказывания невыполненным. Но очевидно, что при установлении фактов всегда остается та или иная степень сомнения, и стандарт доказывания определяет предельное значение сомнений, при которых судья может признать факт доказанным. Стандарт доказывания разработан судебной системой, а не законодателем. В процессуальных кодексах не найти легального понятия стандарта доказывания, ни видов, ни того, как они применяются [2].

Подводя итог, автор предлагает внести изменения в ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ч. 4), ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ч. 6), включив данные правовые смыслы: «При доказывании отдельных фактов должен быть применен стандарт доказывания, установленный законом. Стандарт доказывания определяется судом на основе применимых норм права об обязанностях по доказыванию по конкретным категориям дел».

Таким образом, на наш взгляд, цивили-стическо-процессуальная практика говорит нам о потребности легального определения стандарта доказывания в процессуальных кодексах. Это может позволить применить его к любым категориям дел, способствуя единообразному подходу к делам со сходными обстоятельствами («прецедентный эффект»), вследствие чего результат рассмотрения дел стал бы более прогнозируемым. Любой новый правовой механизм должен быть определенным для правоприменителей и сторон правового спора, рассматриваемого в соответствии с действующим процессуальным законодательством.