Обычай как источник трудового права

Современное трудовое право, характеризуется своим динамичным прогрессивным развитием, и как любая отрасль она не лишена пробелов в правовом регулировании. В сегодняшних стремительно сменяющихся условиях невозможно эффективно урегулировать отношения при помощи законов или иных нормативных актов и при этом необходимо опираться на иные источники права. А также возможность существования уникальных трудовых отношений, которые не попадают в поле зрения законодателя, которые должны быть регламентированы, и не всегда возможно в короткий промежуток времени разработать норму, и механизм реализации данной нормы.

Определение источника трудового права, раскрывающее все его аспекты, было предложено Н.В. Демидовым: «источник трудового права – это форма закрепления и выражения норм трудового права, нормативный правовой акт, содержащий нормы трудового права, устанавливающий права и обязанности участников отношений в сфере труда» [1, с. 36].

Согласно статье 5 Трудового кодекса РФ, трудовое законодательство – в узком понимании состоит из Трудового кодекса РФ, иных федеральных законов, законов субъектов РФ, содержащих нормы трудового права. А остальные подзаконные ис- точники, такие как указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, акты органов исполнительной власти, акты исполнительных органов субъекта РФ, акты органов местного самоуправления, локальные нормативные акты, которые содержат нормы трудового права. А также коллективные договоры и соглашения, которые по своей правовой природе нормативные договоры – все эти акты, перечисленные выше, закон относит к иным актам, содержащим нормы трудового права, а в своей совокупности эти акты образуют трудовое законодательство в широком смысле. То есть формами источников в трудовом праве являются нормативный акт и нормативный договор. В СССР, как верно отмечает Л. Зрейк, «даже коллективный договор был детищем власти» [2], у которого не было собственного статуса и, по своей правовой природе, это являлось административным распоряжением.

Коренные изменения в России после распада советского союза в политической, экономической, социальной сфере привели и к изменениям в области трудовых отношений. Появление частной собственности, предпринимателей, когда в условиях новой реальности работодателем является не только государство и заработная плата является нефиксированной, а также идет развитие новых отраслей. Все это в своей совокупности требует регулирования, которое по объективным причинам закон охватить не может.

Длительный период времени, нормативный акт рассматривается, как основной источник трудового права в последнее время в науке предлагается расширить видовой состав источников трудового права. По мнению М.В. Лушниковой: «источник права как обобщающая категория охватывает не только нормативные акты, содержащие правовые нормы, но и иные правовые акты (ненормативные правовые установления» [3, с. 267] таким образом она расширительно толкует данное понятие. Е.А. Ершова акцентирует внимание: «преодоление и восполнение пробелов в трудовом законодательстве можно рассматривать в качестве объективно необходимых механизмов саморегуляции правоприменительной деятельности» [4], это объяснятся тем, что трудовое право развивалось и будет развиваться по следующей последовательности: обычаи, содержащие нормы национального трудового права; нормативные правовые договоры, содержащие нормы национального трудового права; основополагающие принципы, нормы и обычаи международного трудового права, содержащие нормы трудового права; национальные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. Идея заключается в том, что в основании зачастую лежит обычай, и в этой связи нормы трудового права могут вырабатываться в процессе правоприменительной практики и в дальнейшем применяться судом.

Крыжан В.А. предложил определение для обычая в трудовом праве в своей диссертации: «трудоправовой обычай - это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием» [5]. В данное определение стоит добавить еще один признак - это санкционирование государством, то есть выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила. Можно выделить отдельные стадии формирования обычая в трудовом праве:

• 1)    Формирование обыкновения, под обыкновением принято понимать правило поведения, сложившееся в определённой сфере действия, на основе постоянного и единообразного его применения. Объединяет обычай и обыкновение - общественность их происхождения, в то же время отличительные черты выделяет В.В. Наумкина [6, с. 13]:

Во-первых, обычай носит характер правовой нормы, обыкновение носит вспомогательный характер, во-вторых, правовой обычай закрепляется государством в норме права и обеспечивается санкцией, обыкновение не закрепляется, и не защищается государством. Здесь, по моему мнению, более удачно было бы сказать, не закрепление в норме права обычая, а отсылка в нормативном акте, так как закрепление обычая в норме приводит к изменению формы права. В-третьих, обычай носит общеобязательный характер, обыкновение не имеет обязательности для субъектов права.

Также можно выделить консерватизм и неизменность обычая, обыкновение в этом плане более гибкий регулятор, использование обыкновения предполагает осведомленности субъектов о существовании данного обычая, основное отличие, конечно заключается в том, что общая теория права не признает источником права обыкновение в отличие от правового обычая.

• 2)    Возникновение у обыкновения юридической обязательности. А именно признание государством, отсылка в законодательном акте, обеспечения соблюдения, в том числе посредствам государственного принуждения. Посредством этого обыкновение «трансформируется» в обычай. Причем выделяют, что период формирования обычая может быть разным, от нескольких лет, до нескольких дней и даже «одномоментно», такие случаи бывают, когда суд в своем решении закрепляет уже сложившийся обычай, или же заново формулирует обычай и закрепляет его. В.А. Крыжан настаивал на закреплении в действующем

трудовом кодексе в статье 5 «Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется нормами трудоправовых обычаев, то есть правилами повеления, сложившимися и широко применяемыми в области трудовых и иных непосредственно связанных с ним отношений, не предусмотренными нормативными правовыми актами, не зависимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо юридическом документе, обладающими четко определенным содержанием, санкционированными государством в качестве правовых» [5]. Наиболее компромиссным будет являться способ непрямого законодательного цитирования, посредством которого законодатель отсылает в тексте нормативно правового акта к обычаю при этом, не раскрывая его. Но и этот вариант не будет являться идеальным, так как процедура законодательного закрепления будет по временной протяженности более длительной и затянутой, а иногда вопрос требует быстрого и безотлагательного решения в этом случае раскрываются плюсы судебного санкционирования так как, никакой другой орган ни фактически, ни, что более важно, юридически, не в состоянии одновременно и применять, и оформлять применяемое правило поведения.

В работе Б.К. Бегичева «Советское трудовое право» [7, с. 513]: «Правовые обычаи как источники права имеют ограниченное применение в промышленно развитых капиталистических странах». И в существующей действительности давая общую характеристику видов источников трудового права зарубежных стран, И.Я. Киселев отмечает, что повсеместно уменьшилась роль трудовых обычаев. Так, трудовые обычаи в настоящее время играют заметную, хотя и вспомогательную роль только в Великобритании. Они действуют по традиции во многих отраслях и фиксируются зачастую в коллективных договорах [8, с. 35-30].

По мнению О.С. Мешковой, «обычай может являться источником трудового права, так как действующий принцип права «разрешено все, что не запрещено законом»» [9, с. 47], который в том числе, поз- воляет применять трудовой обычай. В противовес ей выступают другие ученые, которые формулируют иную позицию. Так О.А. Вострецова в своей работе приходит к выводу о том, что в трудовом законодательстве нашей страны отсутствует признание обычая в качестве источника права [10, с. 201]. Связано это с большим и подробным количеством государственного, локального и договорного регулирования, что практически не оставляет место для обычая, а также различными условиями труда в разных отраслях.

С чем тоже можно поспорить, во-первых, законодательство не сможет полноценно охватить все общественные отношения в сфере труда, да и не все они должны быть регламентированы, законодательство далеко не идеально. Некоторые нормы могут не работать на практике, вследствие этого могут появляться пробелы в законодательстве. Во-вторых, это динамичность трудовых отношений, а также преобладание в трудовом кодексе в большей части не абсолютно-определенных норм, а относительно-определенных норм, в-третьих, скорее всего данная позиция построена на юридическом позитивизме, то есть сведению права только к нормативно-правовым актам и убежденность, что только они могут регулировать общественные отношения.

Таль Л.С. еще в начале XX в. отмечал, что «обычай как источник одинаковых для всех хозяйственных предприятий общих норм почти не имеет практического значения, образованию обычая препятствует разнородность условий и порядок в разных отраслях хозяйственной жизни» [11, с. 57]. Он пришел к выводу о том, что в силу разнородности категорий работников, различных отраслей, и даже отдельных предприятий в силу своей обособленности могут создавать свои неписанные обыкновения и о применения классического обычая, признаки которого раскрываются в теории права, не может быть и речи.

Представленные позиции и аргументация ученых на сегодняшний день не позволяют дать однозначный ответ на вопрос является ли обычай источником трудового права. Потому что одни говорят:

«...обычаи в трудовом праве России реально существуют и эффективно функционируют» [5], другие о том, что «… в нашей стране отсутствует традиция признания обычая в качестве источника трудового права, что связано с достаточно подробным государственным и договорным регулированием трудовых отношений, которое практически не оставляет места для возникновения обычных норм» [12].

В современности существуют обычаи в трудовом праве, которые не являются санкционированными, то есть признанными государством, так как официально обычай не закреплен в качестве источника трудового права, но, тем не менее, функционируют в сложившейся действительности.

Наглядный пример приводит С.Ю. Головина [13, с. 146], которая указывает, что печать организации в трудовом договоре является обычаем, потому что статья 67 Трудового кодекса РФ, указывающая требования к форме трудового договора, а также статья 57 Трудового кодекса РФ, регламентирующая обязательные реквизиты трудового договора не называют обязанность постановки печати в трудовом договоре, соответственно печать носит исторически сложившийся удостоверяющий характер. Наличие печати не нарушает норм трудового законодательства, так как действует принцип «все, что не запрещено законом, разрешено», но и отсутствие печати не делает договор недействительным, соответственно стоит согласиться с С.Ю. Головиной, о том, что на сегодняшний день, это сложившийся обычай.

Многочисленные примеры в автореферате диссертации приводит В.А. Крыжан [5], один из них – это восстановление работника на работе в случаях, когда работники сами изъявили решение, но под давлением со стороны работодателя, либо в результате сложившихся тяжелых обстоятельств уволились по собственному желанию. В то же время ныне действующий Трудовой кодекс РФ не содержит правовой нормы, регулирующей данное отношение, в связи с этим правоприменительная практика выработала обычай, который был поддержан судом. Таким об- разом, в случае доказанности злоупотреблением правом со стороны работодателя, либо тяжелые сложившиеся обстоятельства суд вынесет решение о восстановлении на работе.

Написание заявления о приеме на работу довольно распространенный обычай при заключении трудовых отношений (мы не включаем в этот перечень государственных и муниципальных служащих, так как для них отдельными федеральными законами установлен дополнительный перечень документов необходимых при поступлении на службу, в том числе и заявление). В силу статьи 16 и 65 Трудового кодекса РФ обязательного условия о подачи заявления при трудоустройстве нет, но в КЗоТ в ранее действующей редакции содержал норму, где факт существования трудовых отношений подтверждался заявлением на работу, а сам трудовой договор мог быть как в письменной, так и в устной форме. Соответственно мы делаем вывод, что заявление – это наследство советского законодателя, которое сейчас стало обычаем. Практического свойства в нем не наблюдается, но, некоторые ученые заявляют о необходимо закрепить его в трудовой кодекс, а именно добавить в статью 65 ТК РФ [11].

Демидов Н.В. в своей статье «Локальное нормативное правовое регулирование отношений по увольнению работника» [14] указывает, что зачастую работодатель в локальных нормативных актах закрепляет деловые обычаи. Таким является «обходной листок» при увольнении работника, обходной лист удостоверяет, что при увольнении работник сдал все ценности, документы, иные материалы и сведения, принадлежащие работодателю, а также это косвенно фиксирует целостность и сохранность сданного имущества. В рамках увольнения работника Н.В. Демидов критикует данное закрепление в локальном акте. «Практика обходного листа - пример правил, которые должны быть признаны незаконными в рамках преодоления произвольного локального регулирования отношений по высвобождению работника» [14]. Но с другой стороны существования данного правила как обычая позволяет зафиксировать тот факт, что все сданное имущество находится в целостности фор-мированиеи сохранности, что в дальнейшем, например, при попытке привлечь работника к материальной ответственности по поводу имущества, которое использовал работник, будет служить доказательством, что работодатель принял имущество и не имеет претензий к его состоянию и качеству.

Проанализировав немногочисленные научные работы, где раскрывалась практика применения в российском трудовом праве обычая, можно сделать вывод о том, что, хотя он официально, и не закреплен, но он существует и применяется. Необходимо выделять как обычаи, широко применяемые неограниченным кругом работодателей и работников, так и обычаи, созданные и применяемые на локальном уровне, то есть распространяющие свое действие на конкретного работника и конкретного работодателя.

Представляется, что правовой обычай в трудовом праве имеет реальные перспективы официального признания в качестве источника права в ближайшем будущем, и данную тенденцию необходимо поощрять, поскольку системная роль правового обычая заключается в повышении свойства адаптивности системы источников к среде, что приводит к росту эффективности правового регулирования.

И если законодатель одобрит закрепления в трудовом праве трудоправового обычая, то судам стоит предварительно решать ряд вопросов касаемо применяемых ими обычаев, которые еще в XX в. сформулировал томский ученый И.В. Михайловский [15], а именно: применимость и однообразие обычая, обязательность, непротиворечие действующему закону, разумность и нравственность обычая.

Теорией государства и права обычай включается в перечень источников права, в силу его первичности в некоторых отношениях, перед принятием соответствующей нормы для регулирования данных отношений или формализации и санкционирования его самого для тех же целей. Обычай мог бы эффективно использовать- ся в трудовом праве в качестве средства устранения пробелов, образуемые стремительным развитием отношений в рамках данной отрасли права. Исходя из того, что обычай эффективно используется в некоторых отраслях, в том числе Гражданском праве.

В связи с тем, что трудовое право, как самостоятельная отрасль сформировалось всего около века назад, изменений в данном вопросе, с точки зрения законодательства не происходило, обычай не являлся источником трудового права в советское время, не является источником и на современном этапе. Однако в судебной практике можно встретить использование обычая как источника, но говорить о закономерности, в области правоприменения, постепенного включения обычая в один ряд с нормативными правовыми актами, нельзя, так как данные случаи единичны, и некоторые исследования, авторы которых утверждают, что обычай является полноценным источником, приводят в пример не более одного-двух примеров, которые зачастую повторяются. Сравнивая взгляды ученых советского и современного времени, видна явная закономерность, направленная на признание обычая в качестве источника трудового права и необходимости его закрепления в качестве такового.

На основании вышеизложенного, можно сделать следующие выводы, правовой обычай присущ многим отраслям российского права, трудовое право он не обходит стороной, хотя официально закрепления в качестве источника трудового права нет, практика показывает обратное. Мнения ученых в этом вопросе кардинально противоположные, но большинство, среди которых В.А. Крыжан, Л. Зрейк, М.А. Жильцов, Е.А. Ершова склоняются к существованию обычая в трудовом праве и закреплению в Трудовом кодексе РФ понятия обычая, его юридическую силу по отношению к нормам права.

Таким образом можно говорить, что необходимость включения обычая в источники трудового права есть, для чего он должен быть формализован и санкционирован государством. Само государство заинтересовано в устранении пробелов в праве, часть из которых в трудовом праве, могла бы быть устранена подобным образом, но подобное решение породит проблему проверки обычаев на предмет законности, а также при применении обычая или ссылки на его наличие нужно учитывать давность и постоянство его использования, однако подобные незначительные последствия не могут перекрыть положительного эффекта в сфере защиты прав и свобод сторон трудового правоотношения.

Стоит согласиться с тем, что трудоправовые обычаи могут сыграть положительную роль в преодолении пробелов в тру- довом праве, поскольку в нормах законов, и подзаконных актах нельзя охватить все многообразие конкретных ситуаций дина- мично развивающихся общественных отношений. Если признание трудоправового обычая в нашей стране источником трудового права и заслуживает поддержки, то лишь постольку, поскольку способно работать на более эффективную реализацию и защиту трудовых прав граждан. Как сказал еще М. Рейснер: «Для нас различие источников права не представляет особенного значения, ибо право всегда право... Объективное право может совершенно одинаково дать установление формального равенства при помощи, каких угодно актов: закона, договора, обычая, судебного прецедента или изречения ученых-юристов» [16].