Определение границ и способов государственно-частного партнерства в сфере сохранения и улучшения окружающей среды, осуществляемых путем долгосрочных инвестиций в экологию

но-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ) в статье 6 (Элементы соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципальночастном партнерстве) содержит категорию

«форма» применительно к обоим видам партнерства2. В части первой названной статьи указано на то, что «при принятии решения о реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства уполномоченными в соответствии с настоящим Федеральным законом на принятие такого решения органом государственной власти, органом местного самоуправления определяются форма государственно-частного партнерства, форма муниципально-частного партнерства посредством включения в соглашение предусмотренных настоящей статьей обязательных элементов соглашения и определения последовательности их реализации».

Однако при этом Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ не определяет ни границ, ни способов, ни форм партнерства. В нем не определены формы ГЧП и фактически указана только одна из форм - соглашение, которая применяется наряду с другой формой - концессионным соглашением, предусмотренным специальным законом и вообще не упоминаемым в Законе о ГЧП. Лишь в п. 2 ст. 2 Закона о ГЧП указано, что отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, с установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ). Причем не отмечено, подлежат ли применению нормы Закона о ГЧП к концессионным соглашениям в части, не урегулированной специальным законом.

Процесс экономической и правовой квалификации многочисленных форм государственно-частного партнерства в России не развит на необходимом уровне. Государство, предлагая реализовывать ГЧП, но не давая на законодательном уровне определенный перечень форм партнерства, тем самым не способствует исключению коллизий в их использовании на практике.

В науке применительно к ГЧП следует определить такие категории, как «формы», «способы», «границы», «модели», поскольку внешнее выражение партнерства имеет практическое значение - выявление способов и форм партнерства, разграничение их между собой необходимо для конкретизации условий и последующего осуществления ГЧП.

В настоящее время существует широкий спектр взглядов на виды, способы, формы, модели партнерства. При отсутствии правовых актов, регламентирующих имеющиеся формы ГЧП, возникает неопределенность в их дальнейшем применении. Ученые используют термины «форма», «модель» применительно к партнерству. Так, «в числе базовых моделей ГЧП предлагают выделять модель оператора (четкое разделение ответственности между частным партнером и государством), кооператора (через совместную проектную компанию государства и частного инвестора), концессии, договорную модель, а также модель лизинга» [11, с. 53 - 56].

В зависимости от характера решаемых в рамках ГЧП конкретных задач формы партнерства предлагается подразделять на отдельные типы (модели). В литературе выделяются организационные модели, модели финансирования и модели кооперации [3, с. 134-137].

Долгое время в юридической литературе считалось, что формой государственно-частного партнерства являются концессионные соглашения, заключаемые в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ. Действительно, можно заметить сходства в целях названного закона и появившегося позднее специального закона, посвященного ГЧП, - Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ. Так, привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям, указаны в нормах-целях обоих упомянутых законов. Кроме того, схожи нормативно закрепленные субъекты и объекты концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном, муниципально-частном партнерстве. Очевидно, эти факты в числе прочих могут рассматриваться как свидетельствующие о тесной взаимосвязи этих законов, о том, что элементы ГЧП имеются и в концессионных соглашениях.

В связи с законодательной неопределенностью способов и форм, моделей партнерства, на наш взгляд, необходим анализ нормативного материала, норм, регулирующих отдельные стороны соглашений о ГЧП.

В соответствии с российским законодательством в соглашении о ГЧП предусматриваются обязательные элементы, могут быть включены необязательные элементы, перечни которых указаны в ч. 2 и 3 ст. 6 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ. Так, к числу обязательных элементов соглашений относятся:

• 1)    строительство и (или) реконструкция (создание) объекта соглашения частным партнером;

• 2)    осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения;

• 3)    осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;

• 4)    возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии обременения объекта соглашения в соответствии с названным федеральным законом.

В соглашение в целях определения формы государственно-частного партнерства или муниципально-частного партнерства могут быть также включены такие элементы, как:

• 1)    проектирование частным партнером объекта соглашения;

• 2)    осуществление частным партнером полного или частичного финансирования эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;

• 3)    обеспечение публичным партнером частичного финансирования создания частным партнером объекта соглашения, а также финансирование его эксплуатации и (или) технического обслуживания;

• 4)    наличие у частного партнера обязательства по передаче объекта соглашения о государственно-частном партнерстве, объекта соглашения о муниципально-частном партнерстве в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения;

• 5)    обеспечение публичным партнером эксплуатации объекта соглашения в случае, если частный партнер осуществляет только техническое обслуживание этого объекта соглашения.

Очевидно, именно своеобразное сочетание названных элементов и будет отличать одну форму партнерства от других.

Кроме того, нормы главы 6.1. Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ содержат особенности регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением соглашения о государственно-частном партнерстве, объектом которого являются объекты информационных технологий или объекты информационных технологий и технические средства обеспечения функционирования объектов информационных технологий. Обязательные элементы таких соглашений указаны в ч. 8 ст. 33.1 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ. В этой же статье названы и элементы, не являющиеся обязательными. В некоторых нормах этой статьи указывается на существенные условия. Так, например, в случае, если объекты информационных технологий и (или)

технические средства обеспечения функционирования объектов информационных технологий, являющиеся объектом соглашения, обременены правами иных лиц, выступающих на стороне публичного партнера на момент их передачи частному партнеру, то существенным условием соглашения (курсив мой Д.Г.) является порядок совместного использования таких объектов частным партнером и иными лицами, выступающими на стороне публичного партнера (ч. 15 ст. 33.1 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ).

Таким образом, законодатель не конкретизировал разновидности, формы, модели соглашений о ГЧП, а лишь назвал элементы и условия таких соглашений.

Наиболее распространенными соглашениями в рамках ГЧП на практике являются:

• 1.    Договор аренды с инвестиционными обязательствами. Данный вид договора предполагает передачу на определенных условиях частнопредпринимательскому сектору государственного или муниципального имущества (земли, оборудования, помещения и т. п.) во временное пользование за определенную плату на основе арендного договора.

• 2.    Концессионное соглашение. Это значит, что государство передает частному лицу право на эксплуатацию, например, объекта инфраструктуры или предприятия и оборудования, а взамен получает разовые или периодические платежи. Объектами концессионного соглашения в первую очередь являются социально значимые объекты, которые не могут быть приватизированы.

• 3.    Соглашение о ГЧП. Эта форма предполагает, что партнер со стороны частного сектора берет на себя обязательства создать полностью или частично за счет собственных средств либо кредитных ресурсов являющиеся объектом соглашения, технологически связанные между собой недвижимое имущество и (или) недвижимое имущество и движимое имущество. В рамках такой формы предусматривается и эксплуатация и (или) техническое обслуживание такого

имущества. В свою очередь государство как партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования объектом для осуществления указанной в соглашении деятельности. По соглашению стороны также обязуются исполнить иные обязательства, которые вытекают из определяющих форму государственно-частного партнерства элементов соглашения.

В литературе отмечено, что наиболее широко используются такие формы ГЧП, выделенные с учетом механизма сотрудничества государственных структур и частного бизнеса и реализуемые в рамках концессионных соглашений, как:

• 1.    BOT (Build - Operate - Transfer) «Строительство - эксплуатация/управление - передача» - используется в основном в концессиях. Инфраструктурный объект создается за счет концессионера, который после завершения строительства получает право эксплуатации сооруженного объекта в течение срока, достаточного для окупаемости вложенных средств. По его истечении объект передается государству. Концессионер получает правомочие использования, но не владения объектом, собственником которого является государство.

• 2.    BTO (Build - Transfer - Operate) «Строительство - передача - эксплуатация/управ-ление» - предполагает передачу объекта в пользование частному партнеру только по завершении строительства без передачи ему права владения.

• 3.    ВОО (Build - Own - Operate) «Строительство - владение - управление». В этом случае созданный объект по истечении срока действия соглашения не передается публичной власти, а остается в распоряжении инвестора.

• 4.    ВООТ (Build - Own - Operate - Transfer) «Строительство - владение - эксплуата-ция/управление - передача». В этом случае частный партнер получает правомочие не только пользования, но и владения объектом в течение срока действия соглашения, после чего он передается публичной власти.

• 5.    ВОМТ (Build, Operate, Maintain, Transfer) Строительство - эксплуатация/управление - обслуживание - передача. Здесь акцент делается на ответственность частного партнера за содержание и текущий ремонт сооруженных им инфраструктурных объектов.

• 6.    DBOOT (Design - Build - Own - Operate - Transfer) Проектирование - строительство владение - эксплуатация/управление - передача). Особенность соглашений этого типа состоит в ответственности частного партнера не только за строительство инфраструктурного объекта, но и за его проектирование.

• 7.    В случае соглашений типа DBFO (Design - Build - Finance - Operate) Проектирование - строительство - финансирование эксплуатация/управление. Специально оговаривается его ответственность за финансирование строительства инфраструктурных объектов [1, с. 210 - 216; 4, с. 16; 8, с. 103 - 116; 11, с. 9-17].

В рамках экономического анализа выделяется более двадцати моделей государственно-частного партнерства, начиная с модели полного государственного контроля и заканчивая передачей объектов в частную собственность [2, с. 182].

Представляется, что перечисление в Законе о ГЧП всех возможных форм партнерства позволило бы в полной мере реализовать возможности партнерства, сложная же юридическая техника в данном случае не создает общее впечатление, картину таких возможностей, что может на практике повлечь трудности в осуществлении партнерских отношений между государством и предпринимателями.

Помимо форм ГЧП, прямо перечисленных в законодательстве (концессии и соглашения о ГЧП), на практике используют также договорные формы привлечения внебюджетных средств в развитие обществен- ной инфраструктуры, содержащие отдельные элементы партнерства. Например, п. 16 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»3 (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) предусмотрен контракт жизненного цикла. В таком контракте возможны условия не только о закупке товара или работы, но и последующем обслуживании, ремонте и при необходимости эксплуатации и (или) утилизации поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта. Данный контракт применяется в транспортной и строительной сфере, в частности в рамках выполнения работ по проектированию и строительству автомобильных дорог, аэродромов, объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования4.

Отсутствие достаточного нормативного регулирования таких контрактов делает неэффективным его использование, поскольку применение его ограничено только рамками Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. П. Селезнев назвал такую форму «квази-ГЧП» [9]. Отсутствие специальных условий для развития контрактов жизненного цикла именно как формы партнерства делает его малопривлекательным для инвесторов.

Следовательно, несмотря на многообразие форм партнерства, необходимо их упорядочить, включив в общий перечень возможных форм, поскольку такая определенность позволит не только очертить грани партнерства, что немаловажно для субъектов партнерства, но и четко определить особенности каждой из форм, в том числе и сферы их применения. В конечном счете такая аккумуляция внесет определенность в развитие института ГЧП и будет способствовать эффективному его развитию. Так, имеющаяся для предпринимателя в ряде форм ГЧП неопределенность в отношении порядка распределения рисков, сроков, порядка компенсации затрат субъекта предпринимательской деятельности при расторжении соглашения может быть устранена, если в едином законе будут решены эти и иные вопросы. Это позволит, в свою очередь, обеспечить открытость и доступность информации о государственно-частном партнерстве, задекларированные в ст. 4 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ.

Неопределенность в законодательстве относительно возможных форм ГЧП препятствует развитию партнерства. После принятия специального закона, посвященного партнерству (Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ), на территории регионов России наблюдался перекос в сторону заключения концессионных и иных соглашений [6].

Очевидно, что отсутствие четкого перечня форм партнерства и, как следствие, порядка их правового регулирования создает затруднения в возможности реализации идей ГЧП в России. В целях повышения привлекательности партнерства для субъектов предпринимательской деятельности в России, на наш взгляд, необходимо четко определить перечень форм ГЧП.

Стоит отметить, что реализация проектов ГЧП в сфере сохранения и улучшения окружающей среды должна строиться на основополагающих идеях, неких принципах. С.С. Литвяков к принципам реализации механизма ГЧП относит:

• 1)    принцип равенства и свободы участников ГЧП. По мнению названного автора, принцип предполагает, с одной стороны, равноправное (недискриминационное) отношение к компаниям, в том числе иностранным, при выборе частной стороны для ГЧП, с другой стороны, недискриминационный доступ к услугам, предоставляемым в рамках ГЧП. Заметим, что в соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ частный партнер - это российское юридическое лицо, с которым заключе-

• но соглашение о ГЧП. Вероятно, регулируемые иными законодательными актами виды сотрудничества государственных, муниципальных и частных партнеров могут реализовываться и с иностранными субъектами;

• 2)    принцип стабильности соглашения и одновременно его гибкости, заключающийся в необходимости обеспечения неизменности основных условий взаимоотношений государства и частной стороны, и в то же время возможность внесения в него изменений по согласованию сторон, поскольку зачастую в момент заключения невозможно предусмотреть все условия на период реализации проекта;

• 3)    принцип ответственности сторон за выполнение условий соглашения, в частности ответственность частного партнера за качество предоставления услуг, а также ответственность государства за выполнение обязательств перед частным партнером, в том числе по компенсации убытков в случае изменений норм законодательного регулирования;

• 4)    принцип конкурентности и прозрачности предполагает конкурсный принцип отбора частного партнера, при этом процедуры должны быть прозрачны для конкурсантов и доступны для общественного контроля.

• 5)    принцип невмешательства государства в сферу ответственности частного партнера означает, что государство после подписания соглашения с частным партнером не вправе вмешиваться в его административно-хозяйственную деятельность, что является следствием разделения рисков и ответственности в государственно-частном партнерстве;

• 6)    принцип стимулирования и гарантий, означающий наличие в рамках ГЧП условных обязательств, призванных обеспечить устойчивость реализации проекта и мотивацию сторон (может также рассматриваться как признак ГЧП, но с учетом специфики проектов ГЧП может быть отнесен и к базовым принципам, поскольку характерен в той или иной степени для всех проектов);

• 7)    принцип возмездности. В основном в мировой практике данный принцип понимается узко - как обязательство государства возместить расходы (недополученные доходы) частной стороне [5, с. 27-28].

Применительно к разным социальным потребностям, конечно, могут выделяться особые идеи партнерства. Так, например, выделяют такие принципы государственночастного партнерства в здравоохранении:

• 1.    Принцип доминирования глобальной цели. Вектор развития должен быть направлен в сторону общества, здоровья его членов, а не в сторону взаимной выгоды партнеров.

• 2.    Непосредственные партнерские отношения должны способствовать укреплению системы охраны здоровья граждан. Партнерство должно быть в гармонии с национальными приоритетами в области здравоохранения. У государства и частного партнера могут быть разные мотивации участия в проекте, но цель одна - укрепление здоровья граждан России.

• 3.    Принцип доверия. Органы законодательной и исполнительной власти, политические структуры должны оказывать доверие частному партнеру.

• 4.    Принцип транспарентности. Создание прозрачной и благоприятной среды для государственно-частного партнерства [7, с. 15 16].

Однако, по нашему мнению, несколько видоизменив, можно принять подобные идеи и за универсальные, применимые так или иначе к большинству объектов соглашений о ГЧП.

В числе принципов, на которых основано государственно-частное партнерство в России, в иных источниках выделяют следующие:

• 1)    открытость и доступность информации о ГЧП (за исключением государственной тайны);

• 2)    обеспечение конкуренции;

• 3)    равноправие сторон соглашения и их равенство перед законом;

• 4)    добросовестное исполнение обязательств по соглашению;

• 5)    справедливое распределение рисков и обязательств между сторонами соглашения [10].

Разумеется, принципы, то есть основополагающие идеи государственно-частного партнерства, ограничивают его теми рамками, выход за которые будет нарушать саму суть и устойчивость феномена такого сотрудничества. Партнерство, определяемое сочетанием условий, содержащихся в соглашениях о ГЧП, приобретает конкретные формы, что указывает на внешнее выражение способов партнерских отношений. Для сферы сохранения и улучшения окружающей среды могут быть в той или иной степени приемлемы разные способы и формы государственно-частного партнерства, соответствующие экономической целесообразности, законодательству и условиям соглашений о ГЧП.