Основания получения образцов для сравнительного исследования как следственного действия

В науке уголовно-процессуального права нет единого мнения о процессуальной природе получения образцов для сравнительного исследования. Данное действие не всеми учеными рассматривается как следственное. Так, Ю. К. Орлов, С. П. Щерба полагают, что это самостоятельное процессуальное действие [9, 6]. О. Я. Баев, Д. А. Солодов называют его «необходимой предпосылкой экспертизы» [2]. Некоторые ученые, говоря о получении образцов для сравнительного исследования, указывают на него как на самостоятельное следственное действие и как на часть судебной экспертизы [13]. Другие ученые придерживались позиции, в соответствии с которой получение образцов для сравнительного исследования является «мероприятием по подготовке сравнительного исследования», и высказывались за исключение его из системы следственных действий [3]. Такие авторы, как А. Б. Соловьев, С. А. Шейфер, относят получение образцов для сравнительного исследования к следственным действиям [11, 15].

Для того чтобы определиться с отнесением получения образцов для сравнительного исследования к следственным, процессуальным действиям или считать получение образцов для сравнительного исследования частью экспертизы, необходимо определиться с критериями, в соответствии с которыми те или иные действия относятся к следственным. Так, М. П. Гутерман верно указывает, что единственно верное определение следственных действий можно сформулировать лишь путем выделения его существенных признаков [3]. Большинство авторов называют одним из важных критериев (признаков) следственных действий непосредственную направленность следственного действия на собрание, проверку доказательств [11]. Еще одним критерием является наличие фактических и юридических оснований. Под фактическими основаниями следственных действий ученые понимают наличие данных, сведений, информации, определяющих необходимость производства следственного действия. Кроме того, фактические основания авторы делят на общие и специальные, указывая при этом, что разница между общими и специальными основаниями производства следственных действий заключается в характере сведений, вызывающих необходимость производства следственных действий [7]. Наряду с этими свойствами следственных действий в криминали- стической и процессуальной литературе называют такие признаки следственных действий, как их процессуальный характер, осуществление следственных действий только после возбуждения уголовного дела, за исключением случаев, прямо указанных в законе, проведение их следователем в рамках предварительного следствия, дознавателем в рамках дознания, тактическая обоснованность и избирательность, наличие внутренней структуры каждого конкретного следственного действия [11].

• А.    М. Ларин определяет следственные действия как процессуальные акты, в которых осуществляются правоотношения следователя и лиц, допущенных к участию в расследовании. К существенному признаку содержания следственного действия, исходя из этого определения, ученый относил реализацию двухсторонних и многосторонних правоотношений [7]. Представляется, что данный признак, скорее, относится к понятию «процессуальное действие», разновидностью которого, безусловно, являются следственные действия. П. А. Лупинская в качестве одного из признаков следственного действия выделяла наличие и применение в процессе производства следственного действия приемов познавательного и удостоверительного характера [8]. С. А. Шейфер классифицировал следственные действия в зависимости от применяемых познавательных приемов. В. А. Семенцов выделяет в качестве одного из обязательных признаков следственного действия обеспеченность следственного действия государственным принуждением [10]. 3. 3. Зинатуллин под государственным принуждением понимал применяемое компетентными органами и должностными лицами государства в форме специальных актов и в рамках правовых норм психическое, физическое и материальное воздействие на субъектов общественной жизни (личность) с целью подчинения их воли и поведения выраженным в законе интересам и воле общества и государства[4].

Получение образцов для сравнительного исследования является, в первую очередь, следственным действием, поскольку отвечает всем его признакам, критериям и свойствам. Одним из признаков следственного действия являются фактические и юридические основания. Под фактическими основаниями в литературе, как правило, понимают сведения (данные), информацию, свидетельствующую о необходимости проведения следственных действий [12, 14]. А. Б. Соловьев делит фактические основания: на общие и специальные, указывая при этом: «Если в законе отсутствуют специальные ограничения, то для принятия решения о проведении следственного действия может быть использована также и предположительная информация, полученная как из процессуальных, так и непроцессуальных источников. Если же те или иные фактические основания предусмотрены уголовнопроцессуальным законом, то они требуют своего обоснования достоверной процессуальной информацией» [11]. Несколько иной точки зрения в отношении случаев, когда фактические основания для производства следственного действия в законе не указаны, придерживается С. А. Шейфер. Он предлагает использовать в качестве модели фактических оснований производства следственных действий конструкцию нормы, в которой закреплены основания для производства обыска. По его мнению, эта норма позволяет сформулировать три необходимых элемента, составляющих фактические основания: а) источник, из которого следователь может черпать доказательственную информацию; б) цель проведения следственного действия; в) обьем фактических данных, необходимых для вывода о том, что в источнике действительно содержится искомая информация [14].

Применительно к получению образцов для сравнительного исследования, источником, из которого может быть почерпнута информация о том, у кого и где необходимо получить, изьять предметы и вещи, которые могут стать образцами для сравнительного исследования, являются обычно вещественные доказательства и следы, обнаруженные к этому моменту, и те задачи (вопросы), которые ставятся перед экспертом, которому поручается исследование, в котором возникает необходимость. Кроме того, это могут быть показания подозреваемых, обвиняемых, свидетелей и потерпевших по уголовному делу о том, где и в каких местах могут находиться предметы, вещи, которые могут стать сравниваемыми объектами. С понятием фактических оснований производства следственного действия тесно связана категория цель следственного действия. С. А. Шейфер под целью следственного действия понимал идеальный образ информации, которую предстоит полу- чить следователю, дознавателю путем применения определенных законом познавательных приемов [16]. То есть именно цель получения образцов для сравнительного исследования предопределяет фактические основания их получения. Согласно ст. 202 УПК РФ образцы для сравнительного исследования получают, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли следы подозреваемым, обвиняемым, свидетелем и потерпевшим в определенном месте или на вещественных доказательствах. Таким образом, цель получения образцов для сравнительного исследования определена законом. Однако правоприменительная практика показывает, что цель получения образов для сравнительного исследования не исчерпывается, определяемой законом. Так, возможность получения образцов для сравнительного исследования ограничена случаями, когда возникает необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. О. Я. Баев, Д. А. Солодов приводят следующий пример из следственной практики: К. поступил в больницу с огнестрельным ранением в области бедра. По его объяснению, выстрел в него был беспричинно произведен неизвестным ему человеком, когда он, К., ночью возвращался к себе домой. По медицинским показаниям во время проведенной хирургической операции пуля из тела К. извлечена не была, врачи считали целесообразным извлечь ее через несколько месяцев. Спустя неделю после ранения К., из огнестрельного оружия неизвестным лицом было совершено убийство Р., из тела которого судебно-медицинский эксперт извлек малокалиберную пулю. Для проверки версии, что и ранение К., и убийство Р. были совершены одним и тем же лицом, необходимо было назначить экспертизу, в распоряжение эксперта следовало предоставить обе пули - пулю, извлеченную из трупа Р., и пулю, находящуюся в теле К. На предложение следователя о необходимости неотложного извлечения пули из его тела для использования ее в качестве объекта сравнительного исследования К. ответил отказом. Тогда следователь намекнул, что в таком случае он его задержит по подозрению в совершении преступления, и у него будут все основания для извлечения пули (данное предложение следователя было явно незаконным), после чего потерпевший позволил извлечь пулю из своего тела. Баллистическая экспер- тиза показала, что обе пули были выпущены из одного малокалиберного пистолета [2].

• В.    А. Семенцов указывает на то, что объем и содержание информации, фактических данных, служащих основанием для принятия решения о проведении следственного действия, зависят от характера следственного действия: если это выемка, то следователь должен точно знать, где, у кого находятся предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела, а для вызова свидетеля достаточно обоснованного предположения о том, что лицо, подлежащее допросу, располагает сведениями, имеющими значение для расследования и разрешения уголовного дела [10]. Такого же мнения придерживается В. В. Каль-ницкий: чем значительнее ограничения при производстве следственного действия, тем выше должен быть уровень обоснованности производимых следственных действий (так, по его мнению, для контроля переговоров и телеграфных отправлений нужны более весомые сведения, чем при вызове на допрос) [5].

Получение образцов для сравнительного исследования у живых лиц предполагает различную степень вмешательства в организм человека, нарушение и ограничение его прав. Поэтому фактическим основанием для получения образцов почерка и основанием для получения образцов крови может служить различная по степени достоверности и предположительности информация. Для получения, например, свободных образцов могут использоваться такие следственные действия, как обыск, выемка, осмотр, которые могут быть произведены в жилище только по судебному решению. Для получения образцов могут использоваться контроль и запись переговоров, когда точно известны личности переговаривающихся, выемка почтово-телеграфной корреспонденции. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что получение образцов для сравнительного исследования может быть осуществлено не только с помощью следственного действия, регламентированного ст. 202 УПК РФ, но и с помощью других следственных действий [5]. Соответственно, следователь, обращаясь в суд с ходатайством о разрешении производства обыска в жилище или иного следственного действия, существенно ограничивающих конституционные права граждан и требующих разрешения суда, должен представить достаточные данные о том, что именно в том месте могут находиться предметы и вещи, которые предполагается использовать в процессе экспертных исследований в качестве образцов для сравнительного исследования.

Так, судебная коллегия Липецкого областного суда, отменяя постановление судьи Октябрьского районного суда г. Липецка, которым отказано в удовлетворении ходатайства следователя о производстве обыска в жилище, в своем кассационном определении указала: «Согласно ч. 1 и ч. 3 ст. 202 УПК РФ следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего в случаях, когда возникнет необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, и составить протокол в соответствии со ст. 166 и 167 УПК РФ. О получении образцов для сравнительного исследования следователь выносит постановление. Как следует из материалов дела, 23 августа 2011 г. следователь вынес постановление о получении образцов голоса А., необходимого для сравнительного исследования при производстве фоноскопической экспертизы. Из протокола получения образцов следует, что А. отказался от дачи образцов на основании ст. 51 Конституции РФ. Однако судья, сославшись на ст. 202 УПК РФ, не дала оценки тому факту, что следователем уже предпринимались процессуальные действия, предусмотренные данной нормой УПК РФ для получения образцов для сравнительного исследования. С утверждением судьи о том, что следователем не представлено доказательств, что исчерпаны все предусмотренные законом способы и методы получения свободных образцов голоса А., в связи с чем нет оснований для проведения обыска, судебная коллегия согласиться не может, поскольку оно не основано на нормах УПК РФ. Согласно ст. 38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий по уголовному делу, находящемуся в его производстве. Исходя из ст. 29 УПК РФ в полномочия суда не входит давать указания органу предварительного расследования, когда и какие необходимо проводить следственные действия. При таких обстоятельствах постановление подлежит отмене» (кассационное определение судебной коллегии по уголовным дела Липецкого обла- стного суда от 11 октября 2011 г. по делу № 22-к-223-2011). Обязательно ли только доказательства должны быть положены в основу производства следственных действий или это может быть информация, полученная иным путем, например, оперативно-розыскным? По данному вопросу нет единого мнения.

В. А. Азаров полагает, что содержание ст. 11 Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» позволяет использовать оперативные материалы лишь в качестве дополнительной, факультативной информации, например для подготовки плана проведения обыска, допроса подозреваемого, из этой нормы не вытекает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основанием для производства следственных действий [1].

В соответствии со ст. 11 Федерального закона «О оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших. Результаты оперативно- розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Следует согласиться с мнением В. А. Азарова, поскольку основанием для производства любого следственного действия, в том числе и получения образцов для сравнительного исследования, могут быть не только доказательства, но и информация, полученная непроцессуальным путем, в том числе с помощью оперативно-розыскных мероприятий. Данное утверждение основывается на следственной и судебной практике и на ст. 89 УПК РФ, по смыслу которой оперативно-розыскная информация может быть использована в доказывании по уголовным делам при ее соответствии уголовно-процессуальному законодательству, а, значит, после ее проверки уголовнопроцессуальными способами и методами, иными словами, с помощью следственных действий.