Правовая природа цифрового товара в современных экономических реалиях

С овременные технологические процессы привели к созданию каче‐ ственно новой реальности, именуемой сегодня цифровой. Традицион‐ ные формы хозяйствования также приобретают непосредственную связь с цифровыми инструментами. Соответственно, и прежняя регламентация все‐ возможных сфер экономической жизни нуждается в существенной модерни‐ зации, заставляя иначе взглянуть на привычные термины. Как известно, все категории и явления в гражданском обороте должны быть переопределены с позиции экономических процессов, в том числе и обращение товаров. Глубин‐ ная трансформация всех сфер экономики приводит ко всеобщей оцифровке всех физических ценностей, работ и услуг, а также к постоянному увеличению доли цифровых благ на рынке¹. О новом тренде – цифровизации всех областей права – давно говорят и ученые‐юристы².

Поэтому перед юридической наукой и практикой ставится ряд задач: определение правовой природы новой категории – цифрового товара, соотне‐ сение его с сущностью товара в классическом понимании, а также выявление возможности применения норм о торговом обороте к регламентации отноше‐ ний по продаже цифровых товаров.

Особый правовой режим товара складывается из‐за необходимости спе‐ циальной правовой регламентации всего товарного оборота. Как известно, то‐ вар не обозначен законодателем среди объектов гражданских прав, вместе с тем наличие у товара особых свойств позволяет выделить его среди иных ве‐ щей. К примеру, особые правила существуют в отношении реализации партии некачественных товаров или товаров без необходимых документов: для этого законодателем предусмотрены средства индивидуализации товаров. Кроме того, специальные нормы предусмотрены для допуска товаров в гражданский оборот: соответствие всех партий товаров необходимым требованиям каче‐ ства и безопасности, соблюдение условий упаковки и маркировки товаров, их перевозки, хранения, рекламы и т.п. Следовательно, именно наличие оборотоспособности позволяет отнести вещь к товару. Как верно отмечает Е. И. Высоцкая, «любой товар – вещь, но не любая вещь – товар»3.

В юридической литературе не сложилось единого мнения о правовой природе цифрового товара4. Относить ли эту категорию к «товару» или ее необходимо рассматривать как «услугу»? Или же следует предусмотреть для нее в законодательстве специальный термин? Кроме того, существует мнение, которое мы не разделяем, что цифровым товаром является криптовалюта; при этом высказывающие его предлагают внести изменения в статью 454 Граждан‐ ского кодекса РФ5.

В первую очередь стоит разграничить правовую природу категорий «то‐ вар» и «цифровой товар». Отметим, кстати, что «товар – продукт труда и об‐ мена (продажи), способный к отчуждению и имеющий стоимость. Обычно то‐ варом называют лишь материальные объекты, но в широком смысле товаром можно именовать всякое благо, реализуемое на рынке в результате возмезд‐ ных сделок»6.

Во‐первых, как предмет договора цифровой товар конкретизируется иными свойствами и характеристиками, нежели обычные товары. Как пра‐ вило, это наименование, состав поставки и функциональные возможности (операционная система, драйвер и т.д.).

Во‐вторых, процесс передачи цифрового продукта происходит с исполь‐ зованием технологий (по каналам электронной связи). Эта особенность циф‐ рового товара обостряет проблемы определения места исполнения обяза‐ тельства по передаче цифрового товара, применимого права и надлежащей юрисдикции для рассмотрения и разрешения споров.

В‐третьих, указанная выше особенность передачи цифрового товара су‐ щественно сокращает срок его поставки (моменты заключения, исполнения, а также списания денег с указанного покупателем счета могут совпасть).

В‐четвертых, при передаче цифрового товара существенно сокращаются расходы, связанные с поставкой обычного товара (отсутствие тары (упаковки), издержек по пересылке, перевозке, хранению и т.п.). Вместе с тем продавец несет особое бремя – обеспечение безопасности каналов электронной связи.

В‐пятых, специфика цифрового товара существенно трансформирует обязательство продавца, связанное с наличием обременений и возражений третьих лиц.

В‐шестых, осмотр цифрового товара в традиционном смысле уместно заменить на его установку и запуск в тестовом (проверочном) режиме.

В‐седьмых, в отношении цифрового товара изменяется характер опре‐ деления его качества, а также соответствия условиям договора (например, несоответствие договору при появлении обновленной версии и т.п.).

В‐восьмых, сущность цифрового товара предопределяет необходимость видоизменения понятия безопасности цифрового товара как товара и понятия вреда, причиненного потребителю такого товара, что следует также уточнить в договоре.

В‐девятых, особенность цифрового продукта отражается и на таком по‐ нятии, как «риск случайной гибели». Возникает необходимость указать в дого‐ воре условия, при которых покупатель подобного товара имеет право на его восстановление без повторной покупки.

Наконец, в‐десятых, любой цифровой товар может быть использован несколькими покупателями, если продавец не установит техническую защиту от копирования или переустановки.

Таким образом, в отличие от товара в классическом понимании, цифро‐ вые товары, существующие только в электронном формате (музыкальные аль‐ бомы, лекции и видеоуроки, электронные книги и презентации), имеют ряд специальных характеристик, требующих отдельного внимания законодателя.

Некоторые трудности в правовой квалификации цифрового товара свя‐ заны и с особенностями его гражданского оборота, в частности с трансформа‐ цией классической концепции «имущества», платформизацией гражданских правоотношений, договорным цифровым взаимодействием; кроме того, сам оборот происходит помимо конкретных границ государств (к примеру, про‐ граммное обеспечение распространяется вне таможенного и налогового кон‐ троля). Следует отметить, что если исходно передачу цифрового товара в сети Интернет сложно определить как трансграничное перемещение, то в сложив‐ шейся ситуации маловероятно отнести цифровой товар к категории «товар». При экспортно‐импортных операциях в отношении цифрового товара проис‐ ходит обмен электронными данными, составляющими содержание цифро‐ вого объекта, а не физическое перемещение товаром границы. Анализ содер‐ жания Венской конвенции позволяет сделать вывод, что она также относит цифровой товар к категории услуг7.

В отечественной и зарубежной доктрине определение категории «то‐ вар», как правило, строится на противопоставлении понятию услуги, отличи‐ тельным признаком которой называют отсутствие материального выражения в овеществленной форме. В сферу услуг входят только те экономические отно‐ шения, когда граждане для удовлетворения своих потребностей получают «особую потребительную стоимость» в виде деятельности определенного субъекта. По этому признаку сюда не могут быть включены отношения по про‐ даже товаров, ведь «товар как таковой никогда не является непосредственно предметом потребления, а является носителем меновой стоимости»8. По об‐ щему правилу, услуга не имеет вещественного результата, как операция обла‐ дает свойством неосязаемости и этим кардинально отличается от наиболее распространенных объектов гражданских прав – вещей9.

Ввиду того что в международной и отечественной практике отсутствует единый подход, позволяющий отличать цифровые товары от цифровых услуг, следует руководствоваться определенным набором критериев, среди кото‐ рых способность товара быть предметом торгового оборота, возможность вла‐ дения цифровым товаром, существование цифрового товара независимо от собственника или иного лица, наличие какого‐либо материального эквива‐ лента цифрового товара.

Вышеуказанные правовые нормы и положения доктрины отражают раз‐ личные подходы к определению товара, но единым критерием является наде‐ ление данной категории материальными, телесными характеристиками, вос‐ приятие ее как «движимого имущества». Следовательно, критерий материаль‐ ного выражения в овеществленной форме позволяет квалифицировать торго‐ вые операции в отношении цифрового товара в качестве услуги. В этой связи, несмотря на терминологическую приближенность категорий «товар» и «цифро‐ вой товар», последний не может выступать предметом правового регулирова‐ ния нормативно‐правовыми актами, регламентирующими товарооборот.

Таким образом, обозначенная специфика цифрового товара предопреде‐ ляет собственный правовой режим – правила, по которым товары вовлекаются в гражданский оборот и участвуют в нем в качестве предметов торговых сделок. В связи с этим возникает сложность адаптации права, то есть применение уже действующих норм к новым категориям объектов. Полагаем, в отношении циф‐ ровых товаров существует необходимость создания специальных норм.