Религиозное право или религиозная регулятивная система? К вопросу о терминологии

E-mail:             ORCID:

Candidate of Historical Sciences, Leading Researcher of Center of Islamic Studies of Academy of Sciences of Republic of Tatarstan, Senior Researcher of Scientific and Expert laboratory of Expertise in the Social and Humanitarian Profile of Kazan (Volga Region) Federal University.

E-mail:             ORCID:

Дискуссии о праве, его дефинициях, признаках и формах являются, наверное, наиболее острыми и продолжительными в области социального познания. В зависимости от концепции правопонимания очерчивается предмет исследований, формируется отношение к действующему правопорядку. В науке определение термина «право» до сих пор вызывает вопросы. На закате советской эпохи М. И. Байтин и В. К. Бабаев признавали, что определение юридической нормы требует существенной корректировки, поскольку оно как родовое понятие должно охватывать наиболее существенные признаки всех видов правовых норм1. В контексте соотношения с правом обычаев, корпоративных установлений и религиозных представлений затрагивается, на наш взгляд, несколько аспектов: 1) исследовательский — понимание того, что относится к правовым феноменам и какая наука занимается изучением права; 2) статусный — изучение права всегда считалось особым направлением в ряду общественных наук, наряду с теологией, поскольку связано с политикой и государством. Соответственно, обозначение своего предмета исследования как «правового» выделяет его на фоне других изысканий; мне или3) идеологический — правовые нормы в общественном сознании имеют характер высших установлений в сравнении с установлениями неправовыми, апелляция к праву рассматривается как призыв к справедливости в противовес беззаконию. Заявление группы об обладании, а индивида — о принадлежности к некой «правовой» системе позволяет претендовать на автономность от других нормативных порядков.

Если два последних аспекта могут переплетаться, то исследовательский интерес заставляет рассмотреть вопрос терминологии глубже. Действительно, каждое сообщество, коллектив имеет свою ценностно-нормативную систему. Однако познание сущности явлений происходит через их сравнение с другими. Так, мы не можем оценить «религиозность» или «светскость» мировоззрения человека, будучи членом социума, в котором все ценности и нормы пропитаны верованиями и мифами. По мере же развития общественных отношений и появления новых идей мы можем выявить существенные различия в мировоззрениях. С феноменом права происходит то же самое. В прошлом человечество совершенно естественно рассматривало в качестве «права», «закона» сначала родоплеменные обычаи, затем религиозные системы, но с появлением государства выяснилось, что принуждение может исходить не только от соплеменников и единоверцев, но и от формализованных внешних структур, иметь писанный характер и не опираться на представления о сверхъестественном. Юриспруденция оформилась как самостоятельное научное направление, поставив вопрос о ее предмете. Какое право изучают юристы? Есть ли у них свое уникальное направление исследований или юриспруденцией могут на равных заниматься ученые из других областей знания (теологии, религиоведения, социологии, политологии и др.)? Можно ли в этой связи использовать термин «право» в отношении религиозных систем, подчеркивая их «юридический» характер и тем самым проводя аналогию с правом государственным? В настоящей статье мы попробуем проанализировать аргументацию авторов, отстаивающих использование словосочетания «религиозное право» в отношении религиозных ценностно-нормативных порядков, и предложить собственную концепцию на основе работ отечественных и зарубежных исследователей.

Концепций правопонимания множество, но в целом можно говорить о противостоянии широкого и узкого подходов к праву. К первой группе можно отнести историческую, психологическую, социологическую школы права, ко второй — позитивистское учение. Позитивно-нормативный подход к праву прослеживается в публикациях ведущих отечественных правоведов советского и постсоветского периодов. Классическим в российской науке стало определение права как системы общеобязательных, формально-определенных норм, выражающих государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издающихся или санкционирующихся государством и охраняемых от нарушений возможностью государственного принуждения2.

В то же время термин часто используется в широком понимании, что соответствует не только исторической традиции, долгое время не отделявшей государственное право от обычаев и религиозных предписаний, но и антропологическому подходу. К примеру, родоначальник полевой антропологии Б. Малиновский (Bronisław Malinowski) использовал слово «law» (англ. «право») в различных словосочетаниях, предложив рассматривать право в широком смысле, поскольку минимальное определение права как «системы правил, опирающихся на принуждение власти, не зависящей от личных связей» представлялось ему слишком узким. «Занимая позицию такого комплексного понимания права …, — писал он, — мы сможем прийти к гораздо более удовлетворительным результатам, чем если бы обсуждали вопросы власти, правительства и наказания»3. Право не нуждается в каком-либо принуждении, наличии центральной власти, кодексов, судов и полиции. Обычаи аборигенов Меланезии исследователь называл «позитивным правом», нормы которого поддерживаются общественными силами и понимаются как разумные и необходимые, эластичные и изменяемые. Главным признаком таких норм является «юридическая санкционированность» — наличие механизма принуждения в форме наказания или методов побуждения к уступчивости4.

На основе антропологического подхода в 1970–1980-х гг. сформировалась концепция правового плюрализма, признающая сосуществование на территории одного государства нескольких «правовых» систем в качестве по-луавтономных социальных полей, оказывающих воздействие на поведение человека5. Правом при таком понимании являются нормы сообществ (этнических, религиозных, профессиональных, сословных, субкультурных и пр.), члены которых называют групповые установления правовыми и согласны действовать в соответствии с ними. Одной из ключевых идей концепции была борьба с юридическим позитивизмом, «европоцентризмом» и «юридическим монизмом» ученых, отказывающихся рассматривать в качестве права негосударственные нормы. Один из сторонников концепции, немецкий ученый Г. Тойбнер (Gunther Teubner) даже предположил, что в ходе глобализации неизбежно произойдет децентрализация правовых порядков: усиление профессионального и локального самоуправления, влияния транснациональных корпораций, международных юридических фирм, иных негосударственных организаций, с последующим исчезновением государств и формированием новой мировой политической системы, основанной на коммуникации сообществ, а не на централизованных властных установлениях6.

Ряд отечественных ученых из числа сторонников концепции, среди которых есть и исследователи церковного права, критикуют позитивистский подход за этатизм, монизм, «обеднение» феномена права, отрыв юриспруденции от реальности. Исследователи отстаивают идею плюрализации пра-вопонимания и включения в правовое пространство других нормативных систем как части процесса демократизации государственной системы, реализации политики мультикультурализма, защиты меньшинств, построения гражданского общества и правового государства. Они считают неправильным сведение права к государству, а правового пространства — к государственной территории7. Критикуется не только позитивистский подход, но и сама система позитивного права. Так, А. С. Коновалова считает обычное право более соответствующим по своей сущности истинной природе права, чем юридическое (позитивное) право8. Плюралистическая правовая система является результатом современной правовой политики, вне правового плюрализма правовое государство не может быть подлинным, утверждает В. В. Суханов9. А. А. Плеханов подчеркивает, что государство не обладает исключительной монополией на право и следует преодолеть «иллюзорное» понимание права как продукта государственной власти, так как право имеет социальное, человеческое, а не государственное происхождение10.

Получается, что позитивистский подход ущербен, а государственное право менее справедливо, чем право негосударственное. Полагаем, что такая критика позитивистского подхода, его фактическое противопоставление «правовому плюрализму», равно как и «государственного права» «человеческому праву», не имеет под собой достаточных оснований. Опрометчиво обвинять юридический позитивизм в пренебрежении интересами людей. Юридический позитивизм изначально является научным, а не идеологическим подходом. Не отрицаем, что его основные положения могут использоваться в общественнополитических целях, однако задача науки заключается в точном описании и исследовании фактов окружающей действительности, а не подведении теорий под идеологическую основу. Противопоставление права сообществ законам государства в работах отечественных сторонников правового плюрализма можно объяснить влиянием либертарной концепции В. С. Нерсесян-ца, согласно которой формальное равенство — это сущность права, которая выражается в трех элементах: 1) всеобщее равенство; 2) формальная свобода; 3) справедливость11. Соответственно, право и закон соотносятся как содержание и форма, но право предъявляет определенные требования к закону, в случае несоблюдения которых закон становится неправовым. На наш взгляд, при таком подходе смешиваются наука и идеология.

Вышеуказанные особенности широкого подхода критикуют известные западные исследователи религии и права. Так, американский исламовед и правовед А. А. Ан-Наим (Abdullahi Ahmed An-Na’im) отмечает, что сторонники концепции так и не смогли дать точное определение «праву», отделить право от других форм нормативного порядка. Если все виды порядков называть «правом», то где это явление заканчивается и начинается обычная социальная жизнь? Поэтому А. А. Ан-Наим предпочитает говорить о нормативном плюрализме, отделяя религиозные и обычные нормы («нормативные системы») от права на основании отсутствия у первых связи с государством12. Аналогичной позиции придерживается бельгийский политолог, социолог и антрополог права Б. Дюпре (Baudouin Dupret)13.

С другой стороны, к заслуге сторонников правового плюрализма можно отнести то, что они, не ограничиваясь изучением законодательства и судебной практики, обращают внимание на иные социальные нормы, выявляют причины конфликтов между официальными и неофициальными порядками, систематизируют обычные практики в ходе полевых исследований, тем самым помогая выработке законодательных мер. Поэтому следует разграничивать «правовой плюрализм» как научную концепцию и как идеологию, ставящую неофициальные нормы в один ряд с позитивным правом, что способно подорвать авторитет государственных органов и дезинтегрировать общество. Согласимся с мнением Г. В. Мальцева, относящего к недостаткам правового плюрализма его способность препятствовать политике укрепления государства и отдавать юридические средства сегментарным группам, на которые поделено общество14.

К термину «религиозное право» с целью обоснования правового характера религиозных систем часто прибегают в отечественной научной, богословской литературе и публицистике. Рассмотрим три концепции религиозного права на примере православия (работы прот. Владислава Цыпина, А. М. Осавелюка), иудаизма (А. А. Каневский), ислама (Л. Р. Сюкияйнен).

Прот. Владислав Цыпин называет позитивистский подход политически предвзятым и теоретически узким, поскольку он выводит за пределы права обычное, корпоративное и церковное право. По его мнению, право существует везде, где есть общество, регулирует главным образом внешнее поведение людей и носит обязательный, даже принудительный характер15. Правовое начало является неотъемлемым элементом церковного организма. Взаимные отношения регулируются не только внутренними мотивами и нравственными заповедями, но и общеобязательными нормами, нарушение которых влечет за собой применение санкций, хотя и совершенно особого характера, не совпадающих с государственными санкциями. Церковь не уполномочена своим Основателем применять физическое принуждение, крайней мерой наказания является исключение, а главная цель — духовная польза самого нарушителя. Вопрос о совместимости Церкви и права недопустим для сознания православных, т. к. Предание обладает безусловным авторитетом и сомневаться в правовом, юридическом характере этих правил нет разумных оснований16.

Если государственное право является продуктом человеческим и историческим, и потому изменчивым, то Церковь, напротив, выводит свое право из абсолютного и неизменного Божественного Откровения. Церковное право самобытно по отношению к праву любого политического образования. Причем Церковь имела свою разработанную систему законов еще в период преследований со стороны римского государства. Для членов Церкви ее правила обязательны в силу церковного авторитета, без государственных санкций. Таким образом, церковное право своим происхождением не обязано государству и не является частью государственного, публичного права. При этом Церковь не аналогична государственному образованию как «иноприродный» политический союз с иными целями. Одновременно Церковь — предельно универсальный организм, а не частное общество. На этом основании христианское церковное право формирует особую третью ветвь права, наравне с частным и публичным. Автор ссылается на римскую традицию, в которой слово jus использовалось как для обозначения права гражданского, мирского (jus civile), так и религиозного (jus canonicum, jus sacrum), а также на средневековый опыт, когда право делилось на гражданское и церковное17.

Разделяющий вышеизложенную позицию правовед А. М. Осавелюк полагает, что часть религиозных систем являются правовыми и имеют не религиозный, а юридический характер в силу богоданного характера, относительной статичности, стабильности, особого характера санкций, статуса субъектов, имеющих право их применять18. Церковное право неправильно относить к корпоративному праву, поскольку внутренний строй Церкви анти-корпоративен: интересы Церкви не ограничиваются интересами организации, главой и основателем Церкви является Бог, а не люди, в юридическом оформлении Церкви для ее существования нет необходимости. Признаками правового характера установлений Церкви являются общеобязательность, структурированность и экстерриториальность норм, нормативность предписаний, т. е. построение норм согласно традиционной структуре (гипотеза, диспозиция, санкция), их опора на принуждение особого характера (с целью не наказания, а исправления). Отличительной чертой церковного права является тесная связь с религией (догматами) и нравственный характер. Поскольку внутри первой христианской общины уже существовала юридически конституированная власть, то это особая самостоятельная юридическая система религиозного, а не политического характера, отличная и несоотносимая с общегражданским правом, максимально восходящая к естественному праву. Особый метод регулирования церковного права, пишет А. М. Осавелюк, выражается в божественных санкциях, сочетании акривии (строгого соблюдения норм) и икономии (снисхождения к слабостям). Это право также обладает особым составом субъектов, с уникальным правовым статусом и способом приобретения правосубъектности (крещение, миропомазание, хиротония)19.

По мнению ученого, церковные правоотношения (догматы и таинства, церковное хозяйство, брак и наследование, процессуальные нормы церковного суда) являются юридическими, но имеют целый ряд особенностей, отличающих их от секуляризированных правоотношений в современных условиях светского государства. Они регулируются не только нормами права, но и нормами религии и морали, а поэтому возникают в сфере трансцендентальных связей Церкви и ее членов — в вероучительной, догматической области, основа которых заложена Божественным Откровением20.

Специалист по иудейскому праву, юрист А. А. Каневский, в своей работе именует галаху самостоятельной правовой системой, действующей и признаваемой во многих странах, однако обладающей специфическими чертами, непривычными для правоведов, знакомых лишь с системами права западных стран. Спецификой галахи называется единый подход к установлению правил в любой сфере, что исключает принципиальное выделение социальных отношений. Галаха единообразно регулирует и религиозно- этическую сферу, и отношения, составляющие предмет основных отраслей права. Правовой подсистемы в рамках галахи автор не выделяет, т. к. это всеохватная правовая система, относительно независимая от санкции государства. В любой стране еврей, верный заветам предков, подчинен одновременно и галахе, и праву государства. Галаха предусматривает для своих субъектов пределы действительности законов и судебных решений, принятых в рамках других правовых систем. По общему принципу галахи евреям предписано разрешать споры между собой, во-первых, исключительно по «закону Моисея» и, во-вторых, только в уполномоченных органах, т. е. в раввинских судах. Любые иные судебные органы, существующие в странах проживания евреев, неизбежно, по мнению автора, руководствуются чуждой галахе идеологией21.

А. А. Каневский критикует легистское (т. е. позитивистское) правопонима-ние и отмечает, что многие субъекты галахи в современной России сталкиваются с проблемой регулирования различных сфер жизни, регламентированных иудейским кодексом «Шулхан Арух» и нормами государственного права. В связи с этим в будущем автором не исключается возникновение необходимости ознакомления государственных органов власти с галахическими нормами в целях повышения эффективности регулирования отношений, субъекты которых подчинены галахе, например, в сфере семейного и гражданского права, и укрепления религиозно- политического единства народов России22.

Российский исламовед Л. Р. Сюкияйнен предлагает более сложную концепцию соотношения права и религии, попытавшись выделить юридические предписания в религиозной системе. Он отделяет шариат как универсальную систему религиозных социальных норм от фикха как науки о нормативной стороне шариата, цель которой — формулирование конкретных внешних правил поведения, претворение шариата. При этом фикх как сфера деятельности богословов не является правом, правовой доктриной или юриспруденцией в буквальном смысле, с точки зрения понимания современной юридической науки23. Шариат, утверждает Л. Р. Сюкияйнен, прежде всего и преимущественно религиозное явление, его нормативная составляющая в буквальном смысле выступает в виде религиозных предписаний. Фикх же представляет собой как науку о шариатских правилах внешнего поведения, так и сами указанные нормы. Среди них имеются такие, которые отвечают юридическим критериям, а потому являются нормами исламского права в точном научном значении24.

Ученый выделяет в фикхе сугубо правовые элементы, свидетельствующие в пользу существования исламского права как юридического явления: принципы, касающиеся форм выражения субъектом своей воли, ее толкования и реализации, принципы доказывания, исключения вреда, решения коллизии интересов, определения границ допустимости совершения запрещенных действий при крайней необходимости, ответственности за причинение материального ущерба, изменения ранее зафиксированной оценки, применения обычаев и др. По его мнению, принципы фикха в мусульманской культуре представляют собой главным образом правовые конструкции, но сформулированные и оцениваемые религиозным по преимуществу мировоззрением. Общие принципы фикха предопределяют юридическую природу исламского права, которое может быть названо таковым не потому, что в нем якобы воплощается божественное откровение, а на основании перечисленных принципов25.

Исламское право, заключает автор, не синоним шариата. Шариат включает все обращенные к людям предписания Корана и Сунны, а к исламскому праву относятся лишь те принципы и нормы, которые были разработаны или истолкованы фикхом-доктриной и отвечают требованиям права. Шариат — это в целом религиозное явление, а исламское право — юридический феномен. Ученый схематично представляет эту взаимосвязь в следующем виде: религиозные постулаты (Коран и Сунна), составляющие шариат, являются основой фикха-доктрины, разрабатывающей конкретные правила внешнего поведения, часть которых имеет правовой характер и представляет собой исламское право в собственном смысле. Специфика исламского права как самостоятельной правовой системы заключается, прежде всего, в сложном сочетании религиозного и собственно юридического, человеческого начал. Переплетение иррационального и рационального во многом предопределяет и идейную основу исламского права, его базовые ценности, общую направленность исламского правосознания и правопонимания. Интересно, что Л. Р. Сюкияйнен отделяет исламское право от мусульманского права — правил, сложившихся у мусульман в виде местных обычаев и традиций, зачастую не совпадающих с исламскими нормами26.

Итак, сторонники использования термина «религиозное право» приводят следующие аргументы в пользу признания религиозных ценностнонормативных систем правовым феноменом: 1) религия, как и право, регулирует внешнее поведение людей, носит общеобязательный и принудительный характер; 2) в религиозных системах сочетаются иррациональные (религиозно-нравственные) и рациональные (общественные) начала; 3) за нарушение религиозных норм предусматриваются санкции, осуществляемые религиозными объединениями; 4) «религиозное право» является отличным от «государственного» или «человеческого» права, т.к. основывается на божественных установлениях; 5) в религиозных текстах прошлого божественные предписания именуются законами, а религиозные объединения принимают данный тезис за достоверное знание, приравнивая религиозные ценности, нормы и правила к государственным законам, т.е. рассматривая их как разновидность права.

Между тем, перечисленные исследователями признаки не являются специфическими. Отсутствие четкого разделения на отрасли регулирования, зависимость от религиозно-этической сферы, автономность от решений государства — все это характерно и для многих других регулятивных систем. Например, этнические обычаи основываются на религиозно-нравственных представлениях и не имеют четкой дифференциации по отраслям, — обычаи связывают соблюдение брачно-семейных, наследственных и иных норм с культом предков, религиозными обрядами, обязанностями перед коллективом, подкрепляя их подчас жесткими санкциями.

Если придерживаться широкого подхода к праву, понимая его как систему общеобязательных норм, которую группа рассматривает в качестве закона, то можно отнести к праву ценности и правила субкультур, например, преступного мира, криминальных сообществ. Можно ли считать их юридическими? Достойны ли они описания юристами? Ведь они нормативны, структурированы, носят обязательный характер, их нарушение влечет суровые последствия, авторитет норм поддерживается негласными органами «юстиции» (авторитетными профессиональными преступниками и их собраниями).

Интересно, что об опасности подобных умозаключений упоминают некоторые сторонники правового плюрализма. Так, В. В. Суханов выделяет «криминальное право» («неофициальное право особого рода»), но считает его «неюридическим»27, а В. М. Баранов пишет о «теневом праве», тут же поправляясь, что это отрицательное проявление юридического плюрализма, специфическая форма «не-права», опасная разновидность негативного неофициального права, представляющая собой «свод асоциальных обязательных, устанавливаемых самими участниками общественных отношений, предписаний»28. То есть нормы, не нарушающие государственный закон, это «право», а преступающие его предписания — «не-право». Как быть в случае, если речь идет о нормах этнических и религиозных сообществ, нарушающих государственные предписания? Можно ли в таком случае называть их правовыми системами, подобными регулятивной системе государства, если представители сообществ именуют их «законами»? Полагаем, что ответ в юридическом сообществе, скорее всего, будет отрицательным.

Каждое социокультурное явление обладает своими уникальными признаками, отличающими его от других. Попытки выделить в религиозных нормативных системах нормы «божественного» и «человеческого» происхождения с целью обнаружить в последних юридическую природу и исследовать их с точки зрения юриспруденции, на наш взгляд, не вполне корректны. В религиозной системе все составляющие ее нормы воспринимаются верующими как божественные установления или их толкование. Практика отделять обрядовые нормы от семейных, наследственных, имущественных характерна для науки Нового и Новейшего времени, эпохи секуляризации и усиления светских государств. Представляется, что в таком случае мы изучаем религиозную систему с точки зрения не ее сути, а доминирующих «западных» представлений: 1) о свободе совести и вероисповедания; 2) отделения государства от религии. Данные концепции отделяют личную веру от внешних проявлений религиозности, — государство не покушается на мировоззрение человека, однако может ограничить поведение в тех или иных случаях. Получается, в одном случае применяется узкий «европейский» подход к религиозным нормам, отметающий установления «неюридического», т.е. этического, бытового и обрядового характера (поскольку они не составляют предмет изучения «европейской» юриспруденции), а в другом — понятие «права» расширяется посредством заявлений о самодостаточности «религиозного права» и его независимости от государства.

Полагаем, что регулирование религией общественных отношений и обязательность ее норм для верующих не делает ее нормы юридическими, т. к. это общие признаки социальных регуляторов. Нормы становятся юридическими в тесной связи с государством. Религиозные системы самодостаточны и, не будучи «правовыми», они не нуждаются в государстве, поскольку базируются не на силе формальной политической власти, а на вере, традиции (системе социализации), групповом контроле и санкциях. В современном постиндустриальном обществе можно выделить четыре основные регулятивные системы разного уровня: обычную (этнические и субкультурные устные предписания, передающиеся из поколения в поколение); религиозную (основанную на вероучении и толкованиях богословов); 3) корпоративную (порядок, принятый в коммерческих и некоммерческих организациях); 4) правовую (формально определенный общеобязательный порядок, устанавливаемый и оберегаемый государством). Предложенная конструкция отражает сложное взаимодействие между государством, религией и локальными традициями. Религиозные и обычные нормы функционируют относительно автономно, они не зависят от государства, поскольку опираются на воспитание и общинный контроль. Право же не может существовать без государства, хотя в разное время по воле элит правовыми нормами могут становиться, наряду с сугубо «человеческими» (светскими) нормами, этнические и религиозные предписания. Лишение же правового статуса никак не влияет на регулятивный потенциал перечисленных регулятивных систем, т. к. свой авторитет они черпают не в государстве, а в традициях и сообществах.

Этнорелигиозные нормы существовали до государства, оказывали влияние на заре его появления, подвергались трансформации из-за государственной политики, но не утратили связь с тем, что их породило — опору на предков (обычаи) и веру в сверхъестественное (религия). Право же, как оказалось, способно существовать и без приведенных основ, базируясь лишь на силе государственного аппарата. В случае краха последнего этнорелигиозные нормы продолжают функционировать, на первый план выходят не чиновники и юристы, а старейшины и религиозные деятели. В прошлом веке социолог права Ж. Карбонье (Jean Carbonnier) предложил рассматривать человека как homo juridicus — человека юридического, т.к. только человек способен создавать нормы и соблюдать их, принимать решения и подчиняться им29. Но назвать человека homo juridicus можно лишь условно, поскольку право является лишь этапом в развитии цивилизации, тесно связанным с государством. Неизвестно, какие социальные регуляторы будут выбраны будущими поколениями. Уместнее говорить о homo normativus, поскольку наше поведение всегда будут определять социальные нормы. Нормативный и мировоззренческий плюрализм — это непреходящая данность человечества, соответственно, дискуссии по поводу верховенства или равенства «правопорядков» вечны.