Вопросы криминализации хищений с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств

Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» хищение с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств пополнили перечень особо квалифицированных видов кражи и мошенничества в сфере компьютерной информации. Внесенные изменения исследователями были приняты противоречиво и получили неоднозначную оценку. Признавалось их благо- приятное воздействие на законодательную конструкцию норм о краже и мошенничестве в сфере компьютерной информации, но одновременно отмечалось, что они создали определенные проблемы в правоприменении [4, с. 52]. Соглашаясь с необходимостью противодействия хищениям с банковских счетов и хищениям электронных денежных средств правовыми мерами, авторами высказывалось мнение о том, что изменения уголовного закона не продуманы и лишены системности

[10, с. 47]. Кроме этого в научной литературе обозначена позиция о том, что сам по себе рост хищений с банковских счетов и хищений электронных денежных средств не может быть основанием для выделения таких преступлений в качестве квалифицированных видов кражи и мошенничества в сфере компьютерной информации [2, с. 5].

Возникла ли необходимость криминализации хищений с банковских счетов и хищений электронных денежных средств в современных условиях?

Понимая под криминализацией в общем виде закрепление в уголовном законе деяния, прежде не образовывавшего состава преступления, в научной литературе важнейшим принципом криминализации называют принцип общественной опасности деяния [7, с. 14]. УК РФ использует понятия «степень» и «характер» общественной опасности.

Исходя из положений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» характер общественной опасности прежде всего определяется объектом преступного посягательства. С этим соглашается и уголовно-правовая доктрина, и уже в научной литературе советского периода мы находим: «Одним из главных критериев, определяющих общественную опасность деяния, является характер и значение объекта посягательства» [6, с. 98]. А с учетом того, что объект преступления обладает и таким признаком, как предмет, то если предмет преступления является конструктивным признаком состава, это должно также влиять и на характер общественной опасности [1, с. 155].

Обоснованность выделения из общей массы имущества безналичных денежных средств объясняется следующим. Расчеты, осуществляемые с использованием удаленного доступа к банковским счетам, расчеты банковскими картами, электронными денежными средствами практически вытеснили не только иные формы безналичных расчетов, но и расчеты наличными денежными средствами. Возможность оплатить счета, товары, услуги в сети виртуального пространства, при этом физически находясь в любом удобном ме- сте, очень привлекательна для каждого. Не нужно специально тратить время на прибытие к месту оплаты, время на очереди и тому подобное. Возможности онлайн расчетов предоставлены повсеместно – это не только оплата различных товаров, но и оплата коммунальных услуг, налоговых задолженностей, приобретение авиа и иных билетов для проезда, различные переводы денежные средств и многое, многое другое. На банковские счета зачисляется заработная плата, социальные пособия и тому подобное. Государство предоставляет льготы для оплаты пошлин, снижая их сумму в случае оплаты онлайн. Таким образом, вовлеченным в систему безналичного расчета оказался практически каждый, практически у каждого денежные средства зачислены на банковские счета либо хранятся в электронном виде. Этот факт спровоцировал уязвимость безналичных денежных средств, поскольку место их нахождения стало известно всем, в том числе и злоумышленникам, которым оставалось только найти возможность получить к ним доступ, что и было сделано. Из года в год количество хищений денежных средств с банковских счетов и хищений электронных денежных средств стабильно растет. Безналичные денежные средства являются предметом не только хакерских атак, преступниками активно используются методы социальной инженерии [3, с. 48].

С учетом перечисленных обстоятельств уголовно-правовая охрана безналичных денежных средств должна соответствовать их ценности и значимости в структуре общественных отношений в сфере собственности, а следовательно, они не могли и дальше оставаться безликими в общей массе имущества и должны были быть выделены из нее, что, в свою очередь, повышает характер общественной опасности их хищений, поскольку в общем объекте хищений – отношения собственности – обозначен конкретный предмет хищений: безналичные денежные средства.

Как известно, кроме характера специфика общественной опасности, как было отмечено, выражается еще и в ее степени. Согласно уже упомянутому постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 «О практике назна- чения судами Российской Федерации уголовного наказания» степень общественной опасности устанавливается, в частности, исходя из объективной стороны преступления. И в этом случае усматриваются некоторые различия между хищением с банковского счета, хищением электронных денежных средств и хищением, совершаемым путем свободного доступа. Владелец денежных средств, находящихся на счете в банке, или владелец электронных денежных средств уверен в том, что не забыл их где-то, не оставил случайно, не привел посторонних в место, где хранит денежные средства. Напротив, владелец денежных средств уверен в том, что обеспечил их сохранность и оградил от доступа к ним посторонних лиц. Посредством же свободного доступа незаконно можно завладеть банковской картой, мобильным телефоном с установленным банковским приложением, но не безналичными денежными средствами.

К одному из факультативных признаков общественной опасности исследователи относят и распространенность деяний, определяя при этом, что общественная опасность наступает, когда повторяющиеся отдельные деликты становятся социально заметными (как качественно, так и количественно) и для их предупреждения уже недостаточно прежних (действующих) уголовно-правовых и иных установлений, не позволяющих поддерживать стабильное состояние социально-экономической системы в обществе и государстве [9, с. 229]. В качестве одного из аргументов обоснования внесения указанных изменений в уголовное законодательство был отмечен значительный рост в 2015 г. несанкционированных операций, совершенных с использованием систем дистанционного банковского обслуживания, в сравнении с 2014 г. Это не потеряло актуальности и сегодня. Так, согласно сведениям Центрального Банка России, объем всех несанкционированных операций в 2018 г. составил 1384,7 миллиона рублей, что на 44% больше показателя 2017 г. (961,3 миллиона рублей). Количество таких операций в 2018 г. составило 416933 единицы, что больше на 31,4% показателя 2017 г. (317178). Средняя сумма одной несанкционированной операции в 2018 г. вы- росла на 9,6% и составила 3,32 тысячи рублей против 3,03 тысячи рублей в 2017 г. При этом отмечается, что большая часть хищений со счетов физических лиц совершается через получение несанкционированного прямого доступа к электронным средствам платежа либо побуждение владельцев средств самостоятельно совершить перевод в пользу мошенников путем обмана или злоупотребления доверием (с использованием методов социальной инженерии), из чего можно сделать вывод, что тенденция роста хищений безналичных денежных средств сохраняется и оснований считать, что она изменится, нет. К сожалению, на принимаемые финансово-кредитными организациями меры повышенной защиты счетов своих клиентов – применение биометрии и тому подобное – злоумышленники пока находят способы их преодоления. Это и поиск технических возможностей получения доступа к данным клиентов, и «взлом» аккаунтов в социальных сетях, и свободный доступ к серверам сотрудников банков.

Вышеизложенное лишь подтверждает тезис о том, что степень и характер общественной опасности преступления не есть категории застывшие, раз и навсегда данные. Они подвержены изменениям и зависят от ряда обуславливающих их факторов, одними из которых являются задачи, стоящие перед государством, и выполняемые им функции, которые учитываются законодателем, в том числе и путем включения в уголовные законы новых составов преступлений [6, с. 98].

В стремлении противостоять сложившейся ситуации законодатель изменил уголовное законодательство, установив уголовную ответственность за совершение хищений с банковских счетов, а равно в отношении электронных денежных средств, следующими нормами.

Пунктом «г» части 3 статьи 158 УК РФ установлена уголовная ответственность за совершение кражи с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств. Преступление отнесено к категории тяжких. При этом тяжкими признаются хищения, независимо от способа совершения, совершенные группой лиц, с использованием своего служебного положения и так далее, независимо от суммы похищенного, но совершенные с использованием заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации, а также хищения безналичных денежных средств, независимо от суммы похищенного, совершенные с использованием необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информации держателя платежной карты, переданной злоумышленнику самим держателем платежной карты под воздействием обмана или злоупотребления доверием.

Кроме указанной нормы уголовная ответственность за совершение хищений с банковских счетов, а равно в отношении электронных денежных средств предусмотрена статьей 159.3 УК РФ «Мошенничество с использованием электронных средств платежа» – это хищения, совершенные с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой. В этом случае сумма похищенного уже имеет значение, преступным признается хищение на сумму свыше 2500 рублей, кроме того, размер наказания зависит как от причиненного ущерба – значительного, крупного, особо крупного, так и от способа совершения – группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, с использованием своего служебного положения. Максимальное наказание в виде лишения свободы, предусмотренное частью 1 статьи, – до 3 лет. Следует отметить, что предметом хищения с использованием электронных средств платежа могут быть исключительно безналичные денежные средства, другими словами, это могут быть только хищения с банковских счетов или хищения электронных денежных средств, на что уже обращалось внимание [5].

И еще одна норма, устанавливающая уголовную ответственность за совершение хи- щений с банковских счетов и электронных денежных средств – это пункт «в» части 3 статьи 159.6 УК РФ. В этом случае хищение совершается посредством целенаправленного воздействие программных и (или) программно-аппаратных средств на серверы, средства вычислительной техники (компьютеры), в том числе переносные (портативные) – ноутбуки, планшетные компьютеры, смартфоны, снабженные соответствующим программным обеспечением, или на информационно-телекоммуникационные сети, которое нарушает установленный процесс обработки, хранения, передачи компьютерной информации. Максимальное наказание в виде лишения свободы, предусмотренное указанной нормой, 6 лет, как и в случае с кражей, независимо от суммы похищенного, независимо от способа совершения – группой лиц, с использованием своего служебного положения и так далее.

Таким образом, действующим уголовным законодательством на сегодняшний день в отношении хищений с банковских счетов и хищений электронных денежных средств установлено следующее:

• 1)    хищения с банковских счетов и хищений электронных денежных средств могут быть совершены тайно (кража), путем обмана с использованием электронных средств платежа, а также путем обмана с вмешательством в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей;

• 2)    исходя из установленного наказания, общественная опасность кражи и мошенничества в сфере компьютерной информации превосходит общественную опасность мошенничества с использованием электронных средств платежа. И это положение установлено законодателем лишь в отношении рассматриваемого вида хищений – с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств;

• 3)    общественная опасность кражи рассматривается как равная общественной опасности мошенничества в сфере компьютерной информации, несмотря на то, что для совершения последнего необходимо обладать определенными навыками, знаниями, умени-

• ями, располагать устройствами для проникновения в виртуальное пространство.

Вопросов возникает немало. Во-первых, почему оказалась допустимой, с точки зрения законодателя, ситуация, когда виновный, незаконно завладев чужой платежной картой с лимитом 1000 рублей, переводит со счета ее владельца на свой счет 1000 рублей, подлежит наказанию в виде лишения свободы сроком до 6 лет, а в случае осуществления расчета похищенной картой на эту же сумму в магазине не подлежит вообще привлечению к уголовной ответственности. Во-вторых, несмотря на то, что некоторые положения применения законодательства о рассматриваемых хищениях разъяснены, в части, что считать кражей с банковского счета, что считать мошенничеством, совершенным с использованием электронных средств платежа, в реальности возникают ситуации, когда деяния не содержат признаки строго кражи или мошенничества, например расчет платежной картой в магазинах самообслуживания производится виновным без участия какого-либо уполномоченного лица – кассира, продавца (стоимость товара и общая сумма покупок формируется кассиром в чек, содержащий OR-код, покупатель не предъявляет для расчета кассиру платежную карту, не сообщает ему о своем владении этой картой и не умалчивает об этом, покупатель подходит к терминалу самообслуживания и по OR-коду в чеке производит самостоятельно расчет). С развитием систем дистанционного управления счетами, электронными денежными средствами в банковской сфере, в сфере безналичных расчетов деяний, не подпадающих по всем признакам строго под определение кражи, мошенничества, скорее всего, станет больше, что повлечет за собой еще большие проблемы в правоприменении.

Похожие проблемы уже обозначались исследователями, обращалось внимание и на то, что исполнение объективной стороны мошенничества с использованием платежных карт идет вразрез с концепцией добровольности передачи имущества собственником или иным владельцем [11, с. 28].

Среди решений проблем в научной литературе мы находим предложения обобщить практику применения статьи 159.3 УК РФ, на этой основе утвердить на заседании Президиума Верховного Суда Российской Федерации единый тематический обзор и подготовить методические рекомендации по вопросам квалификации мошенничеств в сфере высоких технологий [8, с. 42]; признавать кражей хищения, совершенные с использованием электронных средств платежа, доступ к которым был получен без незаконного воздействия на программное обеспечение, а мошенничеством, предусмотренным статьей 159.3 УК РФ, – хищение, совершенное посредством целенаправленного воздействия на электронное средство платежа [10, с. 47].

Однако, на наш взгляд, решение обозначенных проблем заключается в следующем.

Общественная опасность хищений с банковских счетов и хищений электронных денежных средств в современных условиях приобрела иные аспекты. Приведенные выше аргументы позволяют сделать вывод о том, что общественная опасность хищений с банковских счетов и хищений электронных денежных средств выше общественной опасности хищений, совершаемых свободным доступом, и по характеру, и по степени, и по распространенности деяний. Криминализация таких хищений видится как необходимая мера уголовно-правового регулирования, востребованная обществом, но не частичная криминализация (дополнение пунктов в уже существующие статьи), а введение новой статьи «Хищение с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств», которая объединит и пункты, дополненные к статьям 158, 159.6 УК РФ, и статью 159.3 УК РФ, предметом которой являются исключительно безналичные денежные средства. Почему именно «хищение»? Для того, чтобы охватить своим действием все возможные, в том числе которые могут возникнуть в будущем, варианты его совершения и устранить проблемы, с которыми уже столкнулись правоприменители, предпринимая попытки разграничить кражу с банковского счета и мошенничество. Как уже было отмечено, повышенную общественную опасность приобрел предмет хищения – безналичные денежные средства, а не форма хищения – кража или мошенничество. Учитываем, что примеры объединения нескольких форм хищения в одной статье УК РФ уже существуют – статья 158.1 «Мелкое хищение». На наш взгляд, подобную законодательную конструкцию можно использовать и в отношении рассматриваемого вида хищений.

Хищение с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств без учета квалифицирующих признаков должно быть приравнено к преступлениям средней тяжести, принимая во внимание опять-таки повышенную общественную опасность в сравнении с хищениями, совершаемыми свободным доступом. Квалифицирующие признаки должны учитывать размер причи- ненного ущерба – значительный, крупный, особо крупный, а также такие способы совершения, как использование компьютерных данных (целенаправленное вмешательство в программное обеспечение, компьютерные системы и тому подобное), группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, с использованием своего служебного положения.

Одновременно с дополнением УК РФ статьей о хищении с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств необходимо исключить из статей УК РФ 158 и 159.6 соответствующие пункты, а также исключить статью 159.3.