Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: эволюция проблемы и ее современное состояние

О перативно-розыскная деятельность играет ключевую роль в формировании доказательственной базы уголовных дел. Более того, в настоящее время познавательный потенциал оперативно-розыскных мероприятий по отдельным видам преступлений значительно превосходит возможности процессуальных действий. Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) возникают из-за особенностей правового статуса и специфики самой процедуры ОРД. Эти вопросы становятся особенно актуальными в современных условиях, когда преступность очень динамично реагирует на меняющиеся социальные, политические и экономические отношения. Сегодня можно выделить ряд преступлений, представляющих повышенную опасность для общества и характеризующихся особой сложностью фиксации и собирания доказательной базы (например, в области высоких технологий, компьютерных сетей, незаконный оборот наркотиков, акты терроризма и экстремизма).

Анализируя историю становления оперативно-розыскной деятельности, важно подчеркнуть, что изначально сыскная деятельность (предшественница современной оперативно-розыскной деятельности) осуществлялась совместно с процессуальным производством по уголовным делам, и лишь сравнительно недавно она приобрела статус самостоятельной формы деятельности.

Традиционно в юридической литературе выделяют три этапа становления ОРД: дореволюционный (X-XX вв.), советский (19171991 гг.), современный (1992 г. – настоящее время) [9, с. 37].

В период ранней государственности прообразы современных уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных норм можно обнаружить в договорах Руси с Византией

(911 г.) и Русской Правде (во всех ее редакциях).

Впервые, по мнению исследователей, разделение следственных и розыскных функций произошло при Петре I. Указ о создании полицмейстерской канцелярии от 5(16) июня 1718 г. предписывал «после розыска виновных передавать их для производства расследования в Юстиц-коллегию» [11, с. 128]. Усилил разделение этих видов деятельности Указ от 3(15) июля 1826 г. об учреждении III отделения Собственной Его Императорского Величества канцелярии – высшего органа политического сыска.

В Своде законов Российской империи (раздел XIII «Уголовные законы») в рамках уголовного судопроизводства в качестве самостоятельного института выделялась уголовно-судебная полицейская деятельность (прообраз современного дознания и ОРД) [11, с. 129].

Устав уголовного судопроизводства 1864 г.1 закрепил нормативную дифференциацию следственной (следственно-судебной) и розыскной деятельности2. Уголовный сыск уже выделялся в качестве формы участия полиции в раскрытии преступлений, причем как составная часть дознания.

Интересно отметить, что Устав уголовного судопроизводства допускал возможность использования результатов ОРД непосредственно в качестве доказательств при рассмотрении дела судом. Так, ст. 42, 297 Устава предусматривали возможность рассмотрения дела судом, когда поводом к возбуждению дела было сообщение полиции. При этом сведения, представляемые полицией, могли быть получены (в современной терминологии) и оперативно-розыскным путем.

В советский период законодательная регламентация оперативно-розыскной дея- тельности осуществлялась в основном нормативными источниками уголовного судопроизводства: УПК РСФСР 1922 г., УПК РСФСР 1923 г., УПК РСФСР 1960 г., Основами уголовного судопроизводства 1958 г. Более детальная регламентация деятельности проводилась на уровне подзаконных нормативных правовых актов и ведомственных источников.

Отдельным законом не было предусмотрено регулирование видов оперативно-розыскных мероприятий, порядка их организации, осуществления, а также передачи их итоговых материалов органом дознания следователю, дознавателю или суду. По мнению исследователей, «указанное обстоятельство не только значительно отсрочило развитие самостоятельной отрасли оперативно-розыскного права, но и послужило причиной формирования в науке уголовного процесса устойчивого мнения о второстепенном характере оперативно-розыскной деятельности для целей расследования, неполноценности института использования ее результатов при производстве по уголовным делам» [11, с. 128].

С данным тезисом трудно не согласиться. Во-первых, отсутствие единых стандартов, общего законодательного акта приводило к разночтениям в толковании и применении различных правил ОРД, что усложняло взаимодействие между сотрудниками правоохранительных органов и нарушало единообразие подходов. Во-вторых, поскольку результаты оперативно-розыскных мероприятий не имели четко установленной регламентации в процессе расследования, они воспринимались как менее важные и заслуживающие доверия, чем традиционные способы сбора доказательств, что способствовало формированию вторичного отношения к результатам ОРД. И, в-третьих, имели место проблемы оценки доказательств – в условиях неопределенности относительно признания результатов ОРД возникли сложности с оценкой их доказательственного значения в судебном процессе. Нередко такие матери- алы отвергались судом из-за сомнений в их законности и обоснованности.

Появление специализированных актов, регулирующих ОРД, обозначило начало нового (современного) периода в развитии оперативно-розыскной деятельности, и привело к выявлению проблемы применения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве.

Закон РФ от 13 марта 1992 г. N2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» впервые закрепил понятие оперативно-розыскной деятельности, как комплекса гласных и негласных мероприятий, проводимых специально уполномоченными государственными органами для предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений. Были определены цели и задачи ОРД, регламентирован порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, установлены критерии и правила, которым должны следовать сотрудники оперативных служб при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Закон создал нормативную основу для последующего развития оперативно-розыскного права. Впоследствии этот акт был заменен Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД), который расширил и уточнил ранее принятые положения.

По нашему мнению, именно после принятия специализированного закона представляется возможным говорить об окончательном обособлении оперативно-розыскного права и его «отпочковании» от права уголовно-процессуального.

Тем не менее в настоящее время ОРД остается «подчиненной» уголовному судопроизводству. Современный этап развития ОРД, в свою очередь, представляется возможным разделить на пять стадий (подэтапов): 1) принятие специализированных федеральных законов; 2) вынесение высшими судами Российской Федерации решений, разъясняющих порядок использования результатов

ОРД при производстве по уголовным делам1; 3) принятие УПК РФ; 4) разработка и принятие межведомственного нормативного акта, устанавливающего порядок представления результатов ОРД органу дознания или в суд2; 5) формирование устойчивой правоприменительной практики уголовно-процессуального использования результатов ОРД3.

В современных условиях «познавательный» потенциал ОРД сложно переоценить. Стремительно развивающийся научно-технический прогресс, всеобщая компьютеризация, цифровизация всех сфер жизни общества способствуют увеличению значения результатов ОРД в борьбе с преступностью. Сегодня оперативно-розыскная деятельность – это высокоэффективный вид государственной деятельности, служащий интересам общества и достижению целей уголовного судопроизводства.

Как указывалось выше, проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности стала актуальной сразу же после принятия специализированного закона. До этого момента сама концепция оперативно-розыскных мероприятий существовала в советской юридической практике, но не имела строгих формализованных рамок.

В рамках теории советского уголовного процесса ученые (П.А. Лупинская, М.С. Строгович, С.А. Шейфер и др.), как правило, опосредованно рассматривали вопрос использования результатов ОРД в уголовном деле.

Так, М.С. Строгович, раскрывая процессуальное положение органа дознания, писал: «Сущность оперативно-розыскных мер состоит в том, что они не выражаются в процессуальных действиях, не облекаются в процессуальные формы, что очень ясно видно из содержания ст. 29 Основ уголовного судопроизводства, которая прямо указывает на производство оперативно-розыскных мер до возбуждения уголовного дела, когда, естественно, процессуальные действия не производятся. Это же выражено в ст. 103-105 УПК УССР, ст. 98-100 УПК Узбекской ССР и соответствующих статьях УПК других союзных республик... Когда ОРД приводит к обнаружению фактов, содержащих признаки преступления, после того, как состоялось возбуждение уголовного дела при наличии к тому законного повода и основания, начинается дознание, т.е. расследование дела путем совершения предусмотренных законом процессуальных действий. Таким образом, дознание как уголовно-процессуальная деятельность есть продолжение оперативно-розыскной деятельности» [15, с. 29].

Наиболее остро вопрос использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам встал после принятия закона об оперативно-розыскной деятельности. В одном из первых комментариев ученые отмечали, что статья 11 Закона об ОРД регламентирует «пожалуй главный для оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства вопрос об использовании результатов опера- тивно-розыскной деятельности в доказывании» [16, с. 5]. Первые публикации, поднимающие проблему использования результатов ОРД в уголовных делах, появились в конце 1990-х годов. Юристы-практики начали обращать внимание на юридические пробелы и правовые ограничения, препятствующие полноценному использованию оперативных данных в судебных процессах. Окончательно рассматриваемая проблема сформировалась в течение первых десятилетий XXI в., когда практика показала сложность и многоаспект-ность вопроса [10].

Все исследователи сходятся во мнении, что материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий (результаты ОРД), имеют важное значение для расследования уголовного дела и его рассмотрения по существу. По утверждению М.П. Полякова, «без использования технологий получения информации о преступлении, и в первую очередь средств и методов оперативно-розыскной деятельности, уголовному судопроизводству сегодня не под силу противостоять напору преступности» [13, с.4]. Многие ученые подчеркивают объективную потребность в применении результатов оперативно-розыскной деятельности для формирования доказательной базы в уголовном процессе [1, с. 21; 2, с. 284].

Существующие в настоящий момент в теории взгляды (концепции) относительно использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам можно разграничить на две группы.

Первая – «информационная»: результаты ОРД могут быть использованы в уголовном процессе только в качестве информационного источника, их признание в качестве доказательств по уголовному дело невозможно ни при каких условиях (А.Р. Белкин, Е.А. Доля, В.И. Зажицкий, А.Ю. Шумилов, С.А. Шейфер и др.).

Вторая – «доказательственная»: результаты ОРД могут быть напрямую использованы в уголовном судопроизводстве, в том числе в качестве самостоятельного вида доказательств (А.В. Земскова, В.К. Зникин, С.В. Зуев, М.П. Поляков, и др.).

По нашему мнению, в основе первой концепции (информационной) лежит тезис о «зависимом», «вспомогательном», вторичном положении оперативно-розыскной деятельности по отношению к уголовному процессу, который сформировался в советский период.

Так, А.Р. Белкин признает допустимость использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе, однако ограничивает их роль лишь информационной базой для формирования доказательств, подчеркивая, что непосредственное использование в ходе следствия «возможно, но только путем производства следственных действий в отношении оперативно-служебных документов с дальнейшим признанием в качестве вещественных доказательств приложенных материалов» [3, с. 21, 81, 83].

По мнению С.А. Шейфера, «оперативно-розыскная информация не соответствует ни одному из требований, определяющих допустимость доказательств (надлежащий источник, управомоченный субъект, законный способ получения и закрепления сведений). Это объясняется способами ее получения, свободными от формы, накладываемой уголовно-процессуальным законом на познавательную деятельность следователя. Вследствие указанного результаты ОРД всегда являются менее надежными, чем полученные процессуальным путем» [17, с. 10]. При этом он отмечал значимую роль оперативно-розыскной информации в уголовном процессе и предложил способ интеграции таких данных в уголовно-процессуальные отношения посредством проведения следственных действий в отношении оперативно-служебных документов и сопутствующих материалов с последующим признанием их как вещественных доказательств или иных документов [16, с. 11].

Согласно точке зрения Е.А. Доли, результаты оперативно-розыскной деятельности не имеют статуса доказательств, поскольку получаются вне процедуры уголовного преследования и не удовлетворяют предъявляемым уголовно-процессуальным законодательством требованиям относимости. Несмотря на это, такая информация может содержать важные сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих отношение к рассматриваемому уголовному делу [6, с. 5].

П.В. Эзрохин отмечает, что результаты ОРД могут стать основой формирования «иных документов» и «вещественных доказательств», непосредственно не являясь доказательствами по уголовному делу [18, с. 80]. Аналогичной точки зрения придерживается А.Д. Елизарова [7, с. 91].

Нормативным подкреплением «информационной» концепции служит сама формулировка ст. 89 УПК РФ: в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Во-первых, в редакции нормы использован прямой императивный запрет, «отрицательное» изложение – «запрещается» использование результатов ОРД в доказывании (т.е. результаты ОРД не могут быть использованы в доказывании). Такой способ изложения кардинально отличается от формулировок других статей как Общей, так и Особенной частей УПК РФ, где в большинстве случаев используется «положительное» изложение (например, «в исключительных случаях … мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого (ч. 1 ст. 100 УПК РФ)).

«Отрицательное» изложение текста встречается только в 10 статьях уголовно-процессуального закона (ч. 2 ст. 8.1, ст. 9, ч. 3.1 ст. 46, ч. 9.1 ст. 47, ст. 89, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 340, ч. 4 ст. 347, ч. 6 ст. 435, ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ), и лишь там, где устанавливается именно прямой запрет определенных действий (решений). Например:

– «Вмешательство государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц или граждан в деятельность судей по осуществлению правосудия запрещается и влечет за собой установленную законом ответственность» – ч. 1 ст. 8.1 УПК РФ;

– «В ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участни- ка уголовного судопроизводства …» – ст. 9 УПК РФ;

– «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса» – ч. 2 ст. 189 УПК РФ.

Такое редакционное изложение закрепило «презумпцию недоверия» к результатам ОРД в уголовном судопроизводстве.

Во-вторых, исходя из буквального толкования нормы, отсутствует реальная возможность исполнения условия, при котором результаты ОРД могли бы быть признаны доказательствами: если они отвечают (соответствуют) требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Результаты оперативно-розыскных мероприятий априори не соответствуют требованиям, предъявляемым действующим УПК РФ к доказательствам, ни в части субъекта получения, ни в части способа получения, ни в части способа закрепления.

Как справедливо отмечают исследователи, ст. 89 УПК РФ полностью блокирует возможность использования результатов ОРД в доказывании, в существующем виде она (статья) для эффективного использования непригодна [12, с. 182; 14, с. 83-84].

Не способствует развитию института использования результатов ОРД в доказывании по уголовному делу и позиции высших судов РФ, сформулированные в решениях, принятых в конце прошлого столетия. Так, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств лишь в том случае, когда проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

В определении Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. N 18-О сформулировано правило о том, что «результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требо- ваний Федерального закона от 12 августа 1995 г. N144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона»1. Таким образом, высшая судебная инстанция указала не на доказательственную, а на информационную сущность результатов ОРД.

Однако необходимость пересмотра такой позиции сегодня подтверждается как теоретическими исследованиями, так и правоприменительной практикой.

В ходе правоприменения все чаще суды, рассматривающие уголовные дела по существу, фактически принимают результаты оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств. Такие выводы подтверждаются судами апелляционной и надзорной инстанций.

Приведем выдержки из судебных решений:

«Результаты оперативно-розыскных мероприятий были рассекречены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 11), признаны вещественными доказательствами, приобщены к делу, исследованы в ходе предварительного расследования и в судебном заседании»2;

«Проверив заявления защитников о несоблюдении порядка проведения в отношении С. и П. оперативно-розыскных мероприятий, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В связи с этим суд правомерно, в соответствии со ст. 89 УПК РФ положил в основу приговора доказательства, полученные посредством указанных мероприятий»3;

«Прослушивания телефонных перегово- ров проведены с соблюдением положений ст. 89 УПК РФ, ст. 6, 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а закрепленные в деле результаты этих оперативно-розыскных мероприятий отвечали требованиям, предъявляемым законом к доказательствам по уголовному делу, в связи с чем утверждения в жалобах об их недопустимости – несостоятельны»4;

«Данные записи телефонных переговоров между А. и Ш. получены в ходе оперативно-розыскной деятельности на основании постановления заместителя председателя Томского областного суда от 5 июля 2010 г. Нарушений Федерального закона РФ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ не имеется. Данные результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке переданы органам предварительного расследования и проверены в ходе судебного следствия. В связи с этим суд правомерно в соответствии со ст. 89 УПК РФ положил в основу приговора доказательства, полученные посредством указанных ме-роприятий»5.

В данном случае мы наблюдаем подтверждение тезиса, высказанного в 2002 г. сотрудниками рабочей группы по мониторингу применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: «пройдет немного времени и практика выработает ответы на все вопросы о реализации норм уголовно-процессуального закона» [5, с. 111-112].

Сторонники концепции «прямого» использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам отмечают, что «существующее научное представление в области уголовно-процессуального права и смежных с ним наук оказывается недостаточным для решения новых задач познания, ответы на которые часто не укладываются в рамки прежних теоретических представлений. Тем самым диктуется необходимость создания теоретических и правовых основ для более свободного доступа в уголовный процесс и использования результатов оперативно-розыскной деятельности» [8, с. 34].

С.Б. Россинский настаивает, что «единственно возможный вариант решения проблемы использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности заключается в легализации механизмов их прямого, непосредственного введения в уголовный процесс без необходимости какого-либо мнимого процессуального оформления» [14, с. 82]. Аналогичную позицию занимает В.М. Бозров [4].

По мнению М.В. Назарова, «отрицание очевидных фактов приводит к неоправданному усложнению производства по уголовным делам, заключающемуся в осуществлении следователем (дознавателем) излишних процессуальных действий, направленных на перепроверку результатов ОРД. В то время как имеется достаточное количество предпосылок для признания за результатами ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав, проводимых посредством применения электронно-вычислительной техники на основании судебного решения, статуса самостоятельного вида доказательств» [11, с. 132].

Подводя итог и характеризуя сегодняшнее состояние проблемы использования результатов ОРД в доказывании, отметим, что в настоящее время имеется как теоретическая база, так и реальная практика, подтверждающие необходимость дальнейшего развития и внедрения механизма прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам. Это, в свою очередь, требует детальной правовой регламентации на уровне законодательства, включая изменения как в УПК РФ, так и в ФЗ об ОРД.