Ответственность выгодоприобретателя на началах риска как фактическое правовое основание банкротной субсидиарной ответственности

Санкт-Петербургский государственный экономический университет, Санкт-Петербург, Россия, ,

Saint Petersburg State University of Economics, Saint Petersburg, Russia, ,

Подпункт 3 п. 4 ст. 61.10 и абзац 1 пункт 10 ст. 61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве) устанавливают две презумпции в отношении лица, которое извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителя должника, вступающего в процедуру банкротства: а) презумпция вины, б) презумпция влияния (лицо «имело возможность определять действия должника»)1.

При получении выгод на обычных рыночных условиях применение указанных норм на практике проблем, как правило, не создает. В соответствии с абз. 3 п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53) выгодоприобретатель имеет возможность опровергнуть презумпцию влияния через представление свидетельств своей добросовестности1. Такими доказательствами абстрактные разъяснения Верховного Суда РФ признают данные о схожих сделках, совершенных в подобных условиях (очевидно, что в первую очередь это касается цены). Поскольку в соответствии с п. 1 и подп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве к субсидиарной ответственности за вывод активов привлекаются только контролирующие должника лица (далее – КДЛ), факт отсутствия у выгодоприобретателя, совершившего сделку на рыночных условиях, статуса КДЛ освобождает его от субсидиарной ответственности. При этом ему в общегражданском порядке может быть предъявлен иск о взыскании убытков (по ст. 15 Гражданского кодекса РФ), если имеются основания для такого требования. Например, в п. 23 Постановления № 53 Верховный Суд РФ справедливо указывает, что, несмотря на рыночность цены, сделка признается для должника существенно убыточной, если является для него настолько значимой, что вследствие ее заключения должник потерял возможность осуществлять один из основных видов деятельности, приносящих весомый доход. Действительно, продажа бизнеса (пусть даже по рыночной цене) может выступать для должника фатальной с экономической точки зрения, если выгодоприобретатель (пусть и не являющийся КДЛ) в противоправном сговоре с руководителем должника такую сделку совершил, причинив тем самым вред кредиторам должника. В этом случае убытки по ст. 15 Гражданского кодекса РФ выгодоприобретатель возместить обязан.

В ситуациях, когда размер выгоды превышает рыночные значения (далее – сверхвыгода), доказательственные возможности ответчика не позволяют ему опровергнуть указанные презумпции влияния и вины, поскольку в силу специфики предмета доказывания источником всех доказательств являются выгодоприобретатель и руководитель должника, которых правопорядок (через совокупное применение обозначенных презумпций) прямо подозревает в совершении деликта. Подобные явно невыгодные для должника сделки распространены на практике, в связи с чем суд должен относиться к таким доказательствам критически. В качестве общеизвестного Т.П. Шишмарева приводит следующий факт: неплатежеспособный должник в предвидении несостоятельности зачастую совершает сделки по отчуждению своего имущества в целях вывода активов и тем самым причиняет имущественный вред кредиторам, уменьшая потенциальную конкурсную массу (Шишмарева, 2018).

Изложенное позволяет сделать вывод о фактически безвиновном характере субсидиарной ответственности выгодоприобретателя, извлекающего сверхвыгоду за счет должника, входящего в процедуру банкротства, поскольку презумпция виновности в данном случае в действительности неопровержима. Возлагаемое на такого выгодоприобретателя бремя доказывания является заведомо неподъемным. При этом Закон о банкротстве не содержит прямого указания на безвиновный характер ответственности такого выгодоприобретателя. Рассматривая безвиновную гражданско-правовую ответственность, Н.В. Витрук отмечает, что «в случаях отсутствия вины возникает обязанность по возмещению вреда и в силу этого действует восстановительная мера» (Витрук, 2009). И.А. Покровский прав, отмечая, что каждое расширение ответственности за пределы вины нуждается в специальных постановлениях закона (Покровский, 2022).

В связи с этим в Закон о банкротстве необходимо внести соответствующие изменения, чтобы не создавать у добросовестных участников гражданского оборота иллюзий возможности опровержения установленных законом презумпций. Здесь в полной мере актуально высказывание И.Ю. Козлихина, что «право “вырастает” тогда, когда общество начинает испытывать и осознавать потребность в нем» (Козлихин, 2012: 9). Вопрос чрезвычайно актуален. В 2024 г. в Российской Федерации судами удовлетворено 5 331 требование о привлечении к банкротной субсидиарной ответственности на сумму 432,84 млрд р.2 Подпункт 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве предлагаем дополнить указанием, что его действие распространяется только на случаи извлечение сверхвыгод (подобное, возможно, и предполагалось законодателем изначально, поскольку презю-мирование наличия влияния на должника за контрагентами, заключающими обычные рыночные сделки, представляется ошибочным, хотя из буквального прочтения данной нормы следует, что она распространяется на любые выгоды, включая, например, получение встречного исполнения по обязательству с минимальной доходностью). Также предлагаем изменить п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве, распространив действие виновной ответственности на обычные рыночные сделки и установив безвиновную ответственность на случаи извлечения сверхвыгод.

Указанные законодательные изменения сделают правовое регулирование понятным и прозрачным, что является жизненно важным для участников гражданского оборота. Выделяя такое ключевое свойство права, как определенность прав и обязанностей, С.С. Алексеев ссылается на дореволюционного русского цивилиста И.А. Покровского (Покровский, 1998: 89), цитируя и дополняя идеи последнего: «Наряду с признанием важности нормативности права он выдвигает на первое место среди достоинств права именно его способность вносить в нашу жизнь необходимую определенность! Вот что пишет русский правовед: “Одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм”. И дальше следует такая мысль: определенность права “становится вопросом самой личности. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком ‘праве’ не может быть речи”» (Алексеев, 1999: 13). Аналогичной позиции придерживается О.Э. Лейст, отмечая, что «с нормативностью права связана его формальная определенность, т. е. точное обозначение обстоятельств, порождающих правовые последствия, обозначение этих последствий, качеств, присущих участникам правоотношений, и др. <…> Право может успешно функционировать лишь при условии бесспорности, недвусмысленности, а также доказуемости условий возникновения прав и обязанностей…» (Лейст, 2008: 84). По замечанию И.В. Разумова, «с точки зрения экономического правосудия важна определенность правил игры: предприниматель должен знать, что если события будут развиваться так, то итог судебного спора будет таким и только таким» (Институт банкротства…, 2020: 18). Как писал М.В. Ломоносов, «паче же всего должно… всякому юридическому термину изобретать и составлять точные дефиниции… ибо употребление слов неограниченных и сомнительных… производит в суде великие беспорядки и отдаляет от правды к заблуждению…» (Ломоносов, 1957: 149).

При этом отсутствие прямого нормативного закрепления безвиновной ответственности выгодоприобретателя (извлекающего сверхвыгоду) не запрещает выводить смысл закона, исходя из фактических возможных обстоятельств его применения. Данные обстоятельства, подтверждающие невозможность опровержения презумпций, свидетельствуют о том, что при получении таких сверхвыгод выгодоприобретатель в действительности отвечает на началах риска. Как справедливо отмечает Д.Б. Абушенко (Абушенко, 2002: 97) со ссылкой на высказывание римского юриста Цельса из 26 книги Дигест: «знать законы – значит воспринять не их слова, но их содержание и значение» (D. 1.3.17)» (Дигесты Юстиниана, 2008: 110–111).

Таким образом, применительно к концепции риска, являющейся предметом рассмотрения настоящей статьи, не будут релевантными возможные ситуации, в которых сделка между выгодоприобретателем и должником была совершена на обычных рыночных условиях. В качестве модельного примера можно привести распространенные на практике случаи, когда должник, осуществляющий процедуру банкротства, полностью погашает свое обязательство перед кредитором (по номиналу), а другие кредиторы в процедуре банкротства получают лишь частичное исполнение. При этом для принявшего полное исполнение кредитора полученное от должника возмещение является сверхвыгодой, поскольку в банкротстве он получил бы гораздо меньше. Оценивая правовое положение такого кредитора согласно законодательству и судебной практике, следует отметить, что в момент погашения долга ему недоступна информация о доказательствах, подтверждающих соблюдение тех критериев должной степени заботливости и осмотрительности, которые гарантированно засвидетельствуют его невиновность. Законоположения абз. 2 п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ, а также абз. 2 п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве перечисляют случаи освобождения от ответственности и в обычных рыночных сделках решают проблему с доказыванием невиновности, но при извлечении сверхвыгоды данные нормы не позволяют опровергнуть презумпцию вины, поскольку все доказательства исходят от ответчиков и (как показано далее) суд доверять им не может.

Понятно, что в рамках правопорядка сложно установить перечень доказательств, которые гарантированно позволят добросовестному выгодоприобретателю подтвердить свою невиновность (в сделке, где должник потерял свои активы и стал банкротом). Предприимчивость (в негативном понимании) участников гражданского оборота постоянно генерирует новые варианты разного рода злоупотреблений по выводу активов. Г.Ф. Дормидонтов задается справедливым вопросом: «Разве можно заранее предвидеть и предусмотреть те извороты и кляузы, которые могут придумать ловкие люди в обход закона или в обман кредиторов и третьих лиц, раз это представляется выгодным?» (Дормидонтов, 1895: 174). В такой ситуации, нарушая принцип правовой определенности, правопорядок в качестве компромиссного решения подразумевает передачу вопроса исключительно судейской дискреции (в рамках которой суды справедливо ставят под сомнения доказательства, полученные от потенциальных делинквентов). Как признает И.А. Покровский, «судья никогда не был только простым истолкователем воли закона, какой-то механической машиной; волей или неволей, но он был и есть участник в правовом творчестве» (Покровский, 2022: 21). По верному замечанию А.Э. Вормса, «известную степень творческой деятельности суд проявляет при постановлении всякого решения, но характер творчества различен… Ввиду невозможности обосновать решение чисто юридическими соображениями, суду приходится руководствоваться иными данными: удельным весом затронутых интересов, возможно более справедливым распределением между сторонами тягот (напр., при возмещении ущерба), соображениями относительно общего блага, представлениями о юридическом идеале и о справедливости и т. д.» (Вормс, 1912: 22–23). На этом основании, руководствуясь «внутренним убеждением», суд критически относится к доказательствам ответчика, поскольку все они составлены руководителем должника (который, как указывается в подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, действовал незаконно или недобросовестно) и выгодоприобретателем (получившим сверхвыгоду за счет должника, входящего в процедуру банкротства).

Совершая сделку, такой выгодоприобретатель принимает на себя риск субсидиарной ответственности безотносительно своей невиновности, доказать которую фактически невозможно. Как отмечает участник рабочей группы Верховного Суда РФ по банкротству И.В. Горбашев, «специфика российской субсидиарной ответственности состоит в том, что она направлена на борьбу не с обычной недобросовестностью, а с агрессивными формами проявления последней» (Горба-шев, 2018). Случаи извлечения сверхвыгод за счет должника (осуществляющего процедуру банкротства), таковыми, безусловно, являются.

Предлагаемая нами к применению концепция риска имеет аналоги в действующем законодательстве. Например, в соответствии со ст. 1079 Гражданского кодекса РФ вред, причиненный через источник повышенной опасности, должен быть возмещен вне зависимости от вины причинителя. Безвиновная ответственность также установлена в п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ для обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности, которая, согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, ведется предпринимателями «на свой риск». Фактор виновности ответчика юридически безразличен при применении п. 1 ст. 302 Гражданского кодекса РФ (при удовлетворении виндикационного иска) и при ответственности материнской компании по долгам дочерней (если сделка заключена во исполнение указаний основного хозяйственного товарищества, то в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 67.3 Гражданского кодекса РФ на него возложена обязанность платить по чужим долгам в силу самого факта влияния, независимо от противоправности характера влияния и вины).

Судебная практика по банкротным спорам также содержит отсылки к деловому риску как к конституирующему признаку предпринимательской деятельности1. В доктринальных разъяснениях судьи ВС РФ И.В. Разумова отмечается (Институт банкротства…, 2020), что проблемы возложения риска детально рассматриваются в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц2. На рисковый характер предпринимательской деятельности особо обращают внимание (в работах по проблемам банкротства) и представители отечественной доктрины (Гутников, 2019; Цепов, 2016). Концепция риска в спорах о субсидиарной ответственности используется также Конституционным Судом РФ применительно к взаимоотношениям ответчиков и кредиторов должника («кредитор и контролирующее деятельность должника лицо обязаны проявлять добросовестность, содействуя друг другу с целью справедливого распределения рисков на всех этапах взаимодействия»3).

Очевидным преимуществом концепции риска является снижение транзакционных издержек, выступающих для участников гражданского оборота одной из основных характеристик при заключении сделок. Все попытки выгодоприобретателя доказать невиновность в конечном счете сводятся к заблаговременному истребованию от должника такого объема доказательств платежеспособности, который при возникновении спора абсолютно убедит суд. Это повышает транзакционные издержки, что может привести к срыву контракта. Если в отношении объективно несостоятельного должника подобный результат справедлив (имущество должно распределяться в процедуре банкротства), то для случаев отсутствия явной несостоятельности такой срыв не дает должнику заработать для предотвращения своего банкротства и лишает добросовестного контрагента должника выгодной сделки. Концепция риска, предполагающая дисконтирование цены сделки в зависимости от собственной оценки контрагентом платежеспособности должника, в силу оперативности реализации и малозатратности имеет очевидные выгоды по сравнению с доказыванием невиновности, предполагающим транзакционные издержки по сбору доказательств, с которыми (по предположению выгодоприобретателя) гарантированно согласится суд. С одной стороны, «надежные гарантии» всегда являются синонимом высокой стоимости, поскольку в таком случае требуется безусловное покрытие всех рисков. С другой стороны, источником первичной доказательственной информации в данных спорах всегда являются совершившие сделку должник и выгодоприобретатель (они подозреваются в совершении деликта, так как руководитель должника действовал незаконно или недобросовестно по отношению к выгоде выгодоприобретателя, а последний обогатился, чем повлек банкротство должника). Подобные доказательства справедливо вызывают недоверие у суда, получить гарантии от которого (при заключении сделки) невозможно.

Концепция риска также объясняет, почему правило о защите делового решения не освобождает выгодоприобретателя от обязанности оплатить реестр кредиторов должника. В обычной ситуации КДЛ влияет на должника, подменяя волю последнего своей волей (КДЛ фактически действует как руководитель должника и потому, как всякий руководитель, освобождается от ответственности по правилу делового решения (business judgment rule)). Принятие должником такого предпринимательского риска (через действия КДЛ) с точки зрения субсидиарной ответственности ненаказуемо (п. 18 Постановления № 53). Однако в случае с выгодоприобретателем доказательства наличия его влияния на должника отсутствуют. Причинами этого являются обстоятельства правового и фактического характера. Подпункт 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве презюмирует наличие у выгодоприобретателя статуса КДЛ, а выгодоприобретатель фактически не имеет возможности опровергнуть наличие своего влияния на должника, поскольку невозможно доказать отрицательный факт, а в силу специфики предмета доказывания любые возможные доказательства отсутствия влияния будут исходить от выгодоприобретателя и должника. Суд «по своему внутреннему убеждению» (ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ) не доверяет таким доказательствам («относится к ним критически»), поскольку они составлены лицами, заинтересованными в исходе дела, и лицами, которые извлекли выгоду, навредив кредиторам должника (выведя активы должника, обесценив тем самым права требования кредиторов, утрачивающих перспективы сполна удовлетворить законные притязания).

О.В. Гутников справедливо отмечает, что «установление в Законе о банкротстве доказательственной презумпции контроля в связи с фактом получения выгоды в том виде, как она есть, вызывает опасения. Есть вероятность, что указанная презумпция в правоприменительной практике будет возведена в абсолют» (Гутников, 2019). В патовой ситуации, когда выгодоприобретатель не может доказать свою невиновность, а его процессуальному оппоненту недоступны доказательства вины ответчика, правопорядок возлагает на последнего обязанность оплатить реестр кредиторов в силу самого факта извлечения выгоды. Выгодоприобретатель идет на собственный риск и несет последствия негативного развития событий, при наступлении которых он оплачивает весь реестр кредиторов должника (концепция риска).

В концепцию риска логично укладывается отсутствие в подп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве указания на информированность выгодоприобретателя о незаконности (или недобросовестности) действий руководителя должника. Извлекая выгоду, лицо принимает на себя риск существования правонарушения, влекущего как присвоение ему статуса КДЛ, так и возможную субсидиарную ответственность.

Тождественность правовых последствий для случаев умысла и неосторожности в полной мере также объясняется именно рисковым характером деятельности выгодоприобретателя, по сути не учитывающим форму и степень вины.

По результатам настоящей работы можно сформулировать следующие выводы. В условиях невозможности опровержения установленных Законом о банкротстве презумпций выгодоприобретатели, извлекающие сверхвыгоды с риском банкротства должника, осознанно идут на риск привлечения к банкротной субсидиарной ответственности, которую они фактически несут независимо от вины. Это служит проявлением свободы участников гражданского оборота, суть которой, как пишет К.И. Скловский, состоит «в ответственности лица, принимающего свободное решение, за это решение» (Скловский, 2023).

При таких обстоятельствах полагаем, что именно рассмотренная в настоящей статье концепция риска в наибольшей степени объясняет установленное на сегодня нормативное регулирование по данному вопросу и вносит ясность для выгодоприобретателей, которые, вступая в отношении с контрагентами, будут четко осознавать возможный риск несения субсидиарной ответственности.