Процессуальный статус адвоката в современном уголовном судопроизводстве: понятие, содержание и проблемы правового регулирования

Бюллетень науки и практики / Bulletin of Science and Practice

УДК 343.1                                       

В теории уголовно-процессуального права статус участников судопроизводства характеризуется тем, что каждый из них наделяется определённым объёмом прав и обязанностей в зависимости от роли, условий или стадии производства по уголовному делу. Положения Закона Кыргызской Республики «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» устанавливают, что адвокат — это лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам [1].

От правильного решения вопроса о процессуальном положении адвоката зависит то, насколько реально будет осуществляться право подозреваемого, обвиняемого на защиту, или, иначе, насколько эффективно и грамотно будет действовать адвокат, наделённый законом определённым комплексом прав и обязанностей. В юридической литературе процессуальный статус адвоката определяют следующим образом: через права, предусмотренные законом; права и обязанности; права, обязанности и ответственность; взаимоотношения с другими участниками уголовного судопроизводства исходя из прав, предоставленных адвокату [2, 3].

Отраслевой статус (положение) субъекта определяется тем законодательством, в рамках которого установлены его права и обязанности. Следовательно, процессуальное положение адвоката должно регламентироваться уголовно-процессуальным законом (ст. 15, 49, 50, 53, 54 и др. УПК КР).

По мнению Л. В. Кудрявцева, в его рассуждении заложена логическая ошибка, если участие адвоката в уголовном процессе носит характер правозаступничества, то и адвокат должен быть правозаступником, а не представителем [4].

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» адвокат, оказывая юридическую помощь, выступает в качестве представителя или адвоката доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях. Ни УПК КР, ни Закон об адвокатуре не отождествляют, а различают понятия адвоката и представителя.

По смыслу главы 6 УПК КР адвокат относится к участникам уголовного судопроизводства со стороны защиты и в соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК КР является лицом, осуществляющим в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, свидетелей и оказывающим им квалифицированную юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Таким образом, адвокат как участник уголовного судопроизводства вовлекается в уголовный процесс при появлении подозреваемого, обвиняемого или свидетеля, имеющего право на защиту.

Деятельность адвоката регламентирована нормами УПК КР, соблюдение которых является для него обязательным. Под оказанием юридической помощи адвокатом следует понимать деятельность, направленную на разъяснение подозреваемому, обвиняемому сущности подозрения, обвинения, прав и обязанностей, оказание содействия в их реализации, предостережение от ошибок и иных нежелательных действий.

Закон предусматривает появление адвоката на начальном этапе уголовного судопроизводства. Совместная деятельность следователя и адвоката осуществляется с учётом особенностей процессуального статуса указанного участника, который вовлекается в уголовное судопроизводство для реализации задач по обеспечению прав и законных интересов определённых участников уголовного судопроизводства. В качестве адвоката на досудебном производстве и в суде участвует адвокат.

Лицо, получившее статус адвоката, регистрируется в реестре адвокатов Кыргызской Республики. Претенденту, получившему данный статус, выдаётся удостоверение, которое является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Последний может принадлежать к одному из предусмотренных в законе адвокатских образований, адвокатскому кабинету, коллегии адвокатов, адвокатскому бюро и юридической консультации.

С момента присвоения соответствующего статуса адвокат наделяется общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность в конкретном уголовном деле.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК КР допуск адвоката к участию в деле в качестве адвоката осуществляется компетентным должностным лицом в предусмотренный законом момент при предъявлении адвокатом удостоверения, ордера соответствующего адвокатского образования и при отсутствии оснований для отвода, перечисленных в ст. 72 УПК КР. Таким образом, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьём производстве находится уголовное дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность соответственно адвоката или представителя.

Момент допуска адвоката к участию в деле является важной правовой категорией, требующей чёткого законодательного закрепления. Адвокат участвует в уголовном деле с момента фактического задержания подозреваемого или уведомления о подозрении в совершении преступления и (или) проступка подозреваемого, обвиняемого, а свидетеля — с момента первого допроса. Слово «ордер» — латинского происхождения и означает «ряд, порядок». В современном понимании ордер — это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь [5].

Именно в такой интерпретации используется данный термин в Законе об адвокатуре, в котором говорится, что в случаях, предусмотренных законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Ордер является одним из документов, удостоверяющих полномочия адвоката на исполнение определённого поручения доверителя.

В соответствии со ст. 25 Закона КР об адвокатуре адвокатская деятельность осуществляется на основании соглашения между адвокатом и доверителем. Оно представляет собой гражданско-правовой договор, в котором помимо иных существенных условий указываются предмет поручения, а исходя из его содержания — конкретные полномочия, которыми наделяется адвокат для его надлежащего исполнения. Таким образом, заключение соглашения об оказании юридической помощи является юридическим фактом, с которым Закон об адвокатуре связывает наступление специальной правосубъектности адвоката. Специальная правосубъектность адвоката означает, что для оказания юридической помощи он вправе использовать не только общие права, но и специальные полномочия определённых процессуальных субъектов. Она наступает с момента допуска адвоката в уголовный процесс в качестве адвоката.

После допуска к участию в деле в качестве адвоката адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных законом. Отказ от услуг адвоката осуществляется по инициативе подозреваемого, обвиняемого в установленном законом порядке.

Обвиняемый и подозреваемый вправе иметь нескольких адвокатов, в то же время одно и то же лицо не может осуществлять защиту нескольких подозреваемых или обвиняемых при наличии противоречий в их интересах.

Адвокат обязан использовать любые законные средства и методы для оказания юридической помощи подзащитному, но не вправе разглашать данные предварительного расследования, которые стали ему известны в связи с осуществлением защиты. При отсутствии допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, он даёт подписку об их неразглашении.

В настоящее время в юридической литературе основные расхождения во взглядах сводятся к тому, является ли адвокат обвиняемого (подсудимого, подозреваемого) его представителем или входит в состав самостоятельных участников уголовного процесса. Взгляд на процессуальное положение адвоката как на представителя обвиняемого отстаивали многие авторы, определяя его через характер взаимоотношений с обвиняемым [6].

Это означает, что адвокат участвует в деле в интересах обвиняемого, по его поручению или с его согласия и в любой момент может быть устранён, если обвиняемый откажется от него; но если обвиняемый не отказался от адвоката, то ни суд, ни следователь не вправе устранить его из процесса, равно как и сам адвокат не может отказаться от защиты.

Уголовно-процессуальный закон не даёт определения термина «представитель» — оно содержится в гражданском праве. Следовательно, по правилам толкования, термин «представитель» нужно понимать только в гражданско-правовом смысле, а распространение на адвоката понятия «представитель» в обыденном его понимании неправомерно. Взгляд на адвоката-адвоката как на представителя обвиняемого нельзя признать состоятельным по причинам несоответствия нормам уголовно-процессуального закона [4].

Процессуальное положение адвоката как самостоятельного участника процесса определяли многие авторы, обосновывая это внушительным объёмом прав, возможностью представлять доказательства, процессуальным равноправием и самостоятельностью в выборе тактических средств. Сторонники процессуальной самостоятельности адвоката-адвоката указывают на то, что адвокат наделяется самостоятельными, а не производными от прав обвиняемого полномочиями. Адвокат индивидуально определяет свою позицию по делу, руководствуясь законом и конкретными обстоятельствами. В отличие от представителя, адвокат не вправе отказаться от выполнения поручения. Помимо названных позиций также известны промежуточные воззрения. В частности, некоторые авторы, придерживаясь мнения о адвокате как представителе, считают, что он в то же время наделён самостоятельными процессуальными правами для охраны прав и законных интересов подзащитного [5].

Другие пишут об ограниченной самостоятельности, указывая, что адвокат-адвокат сочетает права самостоятельного участника процесса с полномочиями представителя обвиняемого, мнение которого он учитывает при совершении процессуальных действий и выборе позиции по делу [7].

Анализ норм УПК КР показывает, что некоторые правила одновременно отражают различные аспекты правового статуса адвоката. Так, отдельные пункты ст. 53 УПК КР указывают на адвоката как на самостоятельного участника уголовного процесса, а другие не отличаются от полномочий обвиняемого. В соответствии с Законом об адвокатуре полномочия адвоката базируются на выражении интересов подзащитного. Адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев его самооговора. Как можно заметить, в уголовном судопроизводстве законодатель предусмотрел двойной статус адвоката как представителя и как адвоката. Анализ норм закона свидетельствует, что в уголовном судопроизводстве адвокат может выступать в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и действовать как представитель, не осуществляя защиту. Справедливы выводы ряда авторов, которые разделили правомочия адвоката на две группы. Первую группу составляют правомочия, которые «передаются» обвиняемым адвокату на основании договора поручения (заявлять ходатайства и отводы и др.). Реализуя данные «договорные» правомочия, адвокат действует как представитель обвиняемого, в его интересах, выполняя его волеизъявление [8].

Ко второй группе относятся правомочия адвоката, которыми он наделяется в целях обеспечения защиты обвиняемого, собирать и представлять доказательства, привлекать специалиста, участвовать в допросе обвиняемого и иных следственных действиях и др. Данные правомочия предоставлены адвокату законом. Адвокат, осуществляющий защиту, самостоятелен в совершении данных процессуальных действий. Однако это не значит, что адвокат не должен обращать внимание на желания доверителя. Возникновение данных правомочий непосредственно связано с волеизъявлением обвиняемого. Они производны от воли подзащитного, базируются на выражении его интересов, подчинены цели защиты его прав [9].

Наличие самостоятельных прав адвоката-адвоката не противоречит характеру представительства. Наличие у адвоката значительного объёма процессуальных прав, определённая самостоятельность при выборе процессуальных средств и тактики осуществления защиты не исключают производного характера его деятельности. В соответствии с Законом об адвокатуре адвокат выступает в качестве адвоката в уголовном судопроизводстве только на основании договора поручения, иными словами, является представителем подзащитного. Представительство в уголовном процессе представляет собой сложное правоотношение, в котором надлежаще уполномоченное лицо (представитель) в силу закона или доверенности обязано совершить в интересах другого лица (представляемого) определённые нормами уголовно-процессуального закона действия, направленные на защиту прав и законных интересов представляемого. Из изложенного можно сделать вывод, что в уголовном судопроизводстве адвокат является представителем прав и законных интересов обвиняемого, подозреваемого или подсудимого, а также иных лиц, вовлечённых в сферу уголовного процесса, независимо от их формального процессуального статуса и наделён особым правовым статусом в силу предоставленных ему уголовно-процессуальным законодательством полномочий.

Одним из принципиальных аргументов сторонников исключительной самостоятельности адвоката является то, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Напротив, представитель при осуществлении процессуальной деятельности имеет право в любой момент производства по делу отказаться от выполнения поручения. Устанавливая столь категоричное правило, законодатель руководствовался принципом обеспечения защиты обвиняемого (подозреваемого). Вместе с тем в практике не редки случаи, когда адвокат-адвокат оказывается в ситуации, при которой осуществлять дальнейшую защиту по объективным причинам становится невозможным. Такими причинами могут быть болезнь адвоката или его близких, смерть близких, изменение территориальной подсудности уголовного дела, привлечение второго адвоката, непредвиденная сложность дела. Очевидно, что при определённых обстоятельствах дальнейшее участие адвоката-адвоката в конкретном уголовном деле может не только не способствовать защите прав и законных интересов подзащитного, но и вредить им. В связи с этим полагаем, что норма об отказе от защиты должна быть дополнена случаями отказа адвоката-адвоката от продолжения защиты в любой стадии процесса. Представляется целесообразным предусмотреть исключения для обстоятельств, исключающих физическую возможность осуществлять принятую на себя защиту (болезнь, необходимость ухода за близкими людьми в силу их болезни, изменение территориальной подсудности уголовного дела и иные). В случае отказа приглашение или назначение обвиняемому другого адвоката производится в порядке, установленном УПК КР.

Аналогичная норма, на наш взгляд, должна содержаться в Законе об адвокатуре. Кроме того, текст соглашения, заключаемого между адвокатом и доверителем, должен содержать порядок компенсации в случае отказа адвоката от принятой на себя защиты по указанным выше основаниям. Наличие запрета на отказ не исключает обязанности адвоката устраниться от участия при наличии оснований для отвода (ст. 72 УПК КР). В ходе судебного производства решение об отводе принимает суд. В числе оснований, исключающих участие адвоката, предусмотрен случай, когда адвокат ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им лица. Применение данного правила ведёт к устранению адвоката, выбранного одним из подсудимых, нарушению его права на защиту¹⁹. На наш взгляд, достаточно обеспечить адвокатами тех, кто сделал выбор в пользу иного адвоката, а не устранять адвоката из процесса.

Закреплённое правило не учитывает временного фактора оказания юридической помощи, её характера, вида дела. Адвокат мог оказывать помощь значительно ранее и по другому делу. Закон не раскрывает характер юридической помощи. В связи с этим полагаем, что такое обстоятельство нуждается в уточнении: когда ставшие известными в связи с оказанием помощи сведения могут причинить вред интересам данного лица. Тем самым будут созданы гарантии для обеспечения действительного права на защиту.

Полномочия адвоката определены ст. 53 УПК КР. С момента допуска к участию в уголовном деле адвокат вправе: иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания без ограничения их числа и продолжительности; собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи; привлекать специалиста; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о мере пресечения, протоколами следственных действий и иными документами; знакомиться по окончании досудебного производства со всеми материалами дела, выписывать сведения, снимать копии; заявлять ходатайства и отводы; участвовать в судебном разбирательстве в судах всех инстанций; приносить жалобы на действия (бездействие) должностных лиц и участвовать в их рассмотрении; использовать иные не запрещённые УПК КР средства и способы защиты.

Адвокат, участвующий в производстве следственного действия, вправе давать подзащитному консультации, задавать вопросы с разрешения следователя, делать замечания по протоколу. Адвокат не вправе разглашать данные предварительного расследования, если был предупреждён в порядке, установленном законом. За разглашение несёт ответственность.

В связи с тем, что некоторые положения норм противоречивы, полагаем целесообразным уточнить отдельные из них. Как следует из ст. 53 УПК КР, адвокат вправе ходатайствовать о привлечении специалиста. Закон об адвокатуре более конкретно определяет право адвоката привлекать специалистов на договорной основе. Полагаем, что слово «привлекать» следует заменить на «ходатайствовать о привлечении». Далее, адвокат вправе собирать и представлять доказательства в порядке ч. 3 ст. 86 УПК КР, получать предметы, документы, опрашивать лиц с их согласия, истребовать справки и характеристики.

Сопоставляя с Законом об адвокатуре, можно заметить различия в формулировках: по УПК — собирать доказательства, по Закону — собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны доказательствами. Формулируя норму, законодатель не учёл, что объекты становятся доказательствами только после приобщения органом расследования или судом. Пока решение не принято — доказательства ещё не существует. Кроме того, не определена процедура получения адвокатом сведений и документов. Опрос — не допрос, он не обеспечивается принуждением. Чтобы факты стали доказательством, следователь или суд должны допросить лицо с соблюдением правил. Несмотря на обязанность органов предоставлять документы, запросы часто игнорируются, а санкций за неисполнение нет. Результат адвокатского опроса может быть процессуальным доказательством, но УПК не предусматривает форму фиксации. Адвокат может заявить ходатайство о допросе ранее опрошенного лица. Представляется целесообразным уточнить нормы УПК КР в части сбора сведений, а не доказательств, и передачи их для возможного приобщения. В зависимости от участия по назначению или по соглашению адвокатов условно делят на работающих платно и по назначению. В Кыргызстане защита по назначению составляет значительную часть работы адвокатов. Государство не всегда исполняет обязательства по оплате труда адвокатов по назначению в полной мере, что влияет на качество защиты. Типичными нарушениями являются пассивность, срывы действий, неэтичное поведение и др.

На современном этапе без взаимодействия органов расследования, прокуроров и судов с адвокатурой не обойтись. Качество взаимоотношений возрастёт, если исключить вопрос о деньгах. Получение гражданами полной юридической информации — важная задача государства. Решение может заключаться в создании института муниципальной адвокатуры, финансируемой из бюджета муниципальных образований. В апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях адвокаты по назначению участвуют редко. Если законодательство гарантирует бесплатную помощь, органы обязаны обеспечить её реализацию.

Таким образом, в уголовном судопроизводстве адвокат является представителем прав и законных интересов обвиняемого, подозреваемого или подсудимого, а также иных лиц, вовлечённых в процесс, и наделён особым статусом в силу полномочий УПК КР. Возникновение правомочий связано с волеизъявлением подзащитного, они производны от его воли и подчинены цели защиты. Полагаем, что императивный запрет на отказ от защиты нарушает права адвоката и может вредить подзащитному. Норму следует дополнить исключениями. Аналогично — в Законе об адвокатуре. В силу противоречий считаем необходимым уточнить нормы о привлечении специалиста и сборе сведений (заменить «доказательства» на «сведения» для передачи). Создание муниципальной адвокатуры будет способствовать обеспечению права на квалифицированную юридическую помощь.