Правовая природа риска и специфика его проявления в адвокатской деятельности

В современных условиях проблема риска в праве приобретает особую актуальность, что обусловлено усложнением общественных отношений, а также изменением характера правоприменительной деятельности. Указанные процессы требуют более детального теоретического осмысления риска как междисциплинарного феномена.

Риск является неотъемлемым элементом любой профессиональной деятельности, осуществляемой в условиях неопределенности.

В юридической сфере это проявляется наиболее отчетливо, поскольку принимаемые решения непосредственно затрагивают права и законные интересы граждан, а также иных участников правоотношений. Правоприменение осуществляется в условиях многообразия обстоятельств и неоднозначности их правовой оценки, что предопределяет вероятность наступления различных последствий, в том числе неблагоприятных и трудно прогнозируемых.

Специфика юридической деятельности также обусловливает и особенности проявления риска. Он выражается не только в возможности наступления неблагоприятного результата, но и в необходимости выбора между несколькими вариантами поведения в условиях ограниченности информации. В связи с этим риск может рассматриваться как форма проявления неопределенности в праве, отражающая сложность процесса соотнесения правовой нормы с конкретной жизненной ситуацией.

При этом риск в юридической сфере определяется не только воздействием внешних факторов, но и в значительной степени зависит от особенностей деятельности субъекта правоприменения. Так, оценка фактических обстоятельств дела, толкование правовых норм и выбор правовой позиции неизбежно связаны с вероятностным характером возможного результата.

Понятие риска носит междисциплинарный характер: оно активно используется в социологии, экономике, управлении, юриспруденции, медицине, биологии и других науках. Каждая из указанных дисциплин формулирует собственное представление о риске, опираясь на специфику своего предмета исследования. В то же время необходимо учитывать, что данное многообразие подходов затрудняет выработку единого понятия, универсального для всех отраслей знания и практики. Это, в свою очередь, порождает трудности в правовом закреплении понятия риска и его разновидностей. Формирование междисциплинарного подхода к риску является результатом длительного исторического развития научного знания, в ходе которого происходило постепенное усложнение представлений о данном явлении и расширение сфер его применения.

В общей теории права единое представление о риске как об общеправовом институте не сформировалось. При этом в научной литературе широко используется подход, согласно которому риск в правовом значении понимается как вероятность наступления события либо совершения действий, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и способных причинить ущерб регулируемой сфере [5, 16].

В этой связи представляется целесообразным обратиться к анализу научных подходов к пониманию риска в юридической деятельности, а также рассмотреть особенности его реализации в сфере правоприменения.

Ряд работ в современной литературе посвящен исследованию рисков, возникающих в процессе осуществления юридической деятельности. 86

Например, в своих работах В.В. Мамчун делает вывод о том, что «риск в юридической деятельности выступает способом снятия неопределенности, трансформации ее в определенность» [6, 248].

Автор рассматривает управление рисками через их выявление, анализ, ранжирование факторов риска, определение главных факторов, роль которых является решающей для разрешения ситуаций риска, делая вывод о том, что управление риском представляет собой воздействие на факторы риска.

В научной литературе преобладает позиция, согласно которой риск в юридической практике представляет собой отражение юридического статуса субъектов, обусловленное влиянием факторов, создающих риски. Этот риск носит вероятностный характер: он возникает в процессе сопоставления запланированных целей с фактически достигнутыми результатами профессиональной деятельности юриста. При этом риск может привести к юридически значимым последствиям либо остаться на уровне потенциальной угрозы, не реализовавшись в конкретной форме.

Проблематика риска в юридической деятельности наиболее последовательно рассматривается в уголовно-правовой литературе. Несмотря на это, единого подхода к определению риска в научной литературе нет. Одни авторы считают, что предметом регулирования уголовно-правовых норм должен стать только профессиональный риск (А.А. Пионтковский, М.Д. Шаргородский, В.В. Бабурин), другие придерживаются позиции, согласно которой право на риск имеет каждый (М.С. Гринберг, В.Н. Кудрявцев, Г.В. Овчинникова) [4, 31].

Проблема риска изучалась также и в криминалистической науке, следственной практике, сквозь призму криминалистического риска. Так, Р.С. Белкин определяет тактический риск как «возможность наступления отрицательного результата или отрицательных последствий при производстве следственных действий» и отмечает, что «риск должен учитываться при принятии тактического решения» [3, 132].

С правовой точки зрения риск характеризуется как форма человеческой деятельности, связанная с объективно существующей, поддающейся в определенных пределах оценке и волевому регулированию вероятностью наступления негативных последствий для субъектов правоотношений. Указанные последствия обусловлены реализацией неблагоприятных событий, возникновение которых закономерно связано с совокупностью предшествующих условий – факторами риска.

Примером комплексного подхода к пониманию риска могут служить работы Д. Карлсона и Э. Бейна, в которых рассматриваются особенности профессиональной деятельности юристов, врачей и социальных работников. Авторы предлагают рассматривать риск как явление, включающее в себя три взаимосвязанных элемента: вероятность наступления события, тяжесть возможных последствий и степень неопределенности. Последняя, по их мнению, обусловлена отсутствием или недостаточностью ресурсов, необходимых для анализа рисков, включая дефицит информации, ограниченность времени и иные обстоятельства, препятствующие полноценному прогнозированию [7, 50].

Особую значимость данным исследованиям придает предпринятая авторами попытка включить в традиционную модель оценки вероятности наступления риска дополнительную переменную, отражающую уровень ресурсного обеспечения специалиста. Речь идет о признании того факта, что способность профессионала управлять рисками во многом определяется его доступом к необходимым инструментам – информационным, временным, организационным и иным.

В то же время следует отметить и ограниченность предложенного подхода, поскольку индивид трактуется как рационально мыслящий субъект, находящийся в зависимости от экспертного знания и действующий исключительно в соответствии с установленными нормами. Такой подход недостаточно учитывает влияние субъективных факторов, эмоционального состояния, особенностей профессиональной среды и иных обстоятельств, способных влиять на поведение специалиста в условиях риска.

В отличие от уголовно-правовой и криминалистической наук, где проблематика риска получила детальную разработку, в частноправовой сфере этот вопрос исследован в значительно меньшей степени. Это обусловлено как особенностями предмета правового регулирования, так и спецификой частноправовых отношений, основанных на автономии воли субъектов и диспозитивном характере правового регулирования.

В частноправовой сфере риск выступает как элемент поведения участников гражданского оборота, связанный с принятием решений в условиях неопределенности и направленный на достижение определенного правового и экономического результата. При этом характерной особенностью частноправового риска является его тесная связь с категорией интереса, поскольку выбор варианта поведения субъектом обусловлен стремлением к получению определенной выгоды либо предотвращению неблагоприятных последствий.

В научной литературе высказывается позиция, согласно которой риск в частноправовых отношениях может рассматриваться как правовое состояние субъекта, возникающее в условиях неопределенности и связанное с вероятностью наступления неблагоприятных последствий в результате реализации выбранной модели поведения [1, С. 78]. Такое состояние зависит от объективных условий деятельности, а также от субъективных факторов: например, уровня осведомленности или профессиональной подготовки.

В гражданском праве риск может проявляться в различных формах, например, как риск случайной гибели имущества, риск наступления неблагоприятных последствий вследствие ненадлежащего исполнения обязательств, или как риск, связанный с осуществлением предпринимательской деятельности. При этом риск не всегда носит негативный характер, а является лишь необходимым условием осуществления деятельности, направленной на получение желаемого результата.

Ряд научных исследований посвящен существующим профессиональным рискам непосредственно в адвокатской деятельности. Например, М.О. Баев проводит анализ различных рисков в деятельности адвоката-защитника по уголовным делам, делая вывод о том, что риск является неизбежным элементом деятельности адвоката. По мнению автора, избежать необходимости принятия рискованных решений при осуществлении профессиональной защиты невозможно. Учитывая, что адвокатская деятельность практически всегда осуществляется в условиях противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей профессиональной функции, можно сделать вывод: чем острее конфликтность интересов процессуальных противников, тем выше риск. Определить понятие риска, возникающего при осуществлении профессиональной защиты от уголовного преследования, возможно лишь путем анализа причин и оснований его возникновения, общих условий и конкретных ситуаций его существования, а также путей его преодоления или минимизации [2, С. 219].

М.О. Баев приходит к выводу о необходимости применения принципа минимизации тактического риска при принятии тактически значимых решений и совершении соответствующих действий в целях обеспечения максимально гарантированного объективно и (или) субъективно выгодного результата защитной деятельности.

Проведенный анализ существующих в научной литературе подходов к пониманию риска позволяет сделать вывод о том, что риск является неотъемлемым элементом юридической деятельности и обусловлен ее осуществлением в условиях неопределенности, многообразием фактических обстоятельств и необходимостью принятия решений, способных повлечь юридически значимые последствия.

В юридической науке риск рассматривается в рамках различных подходов к его пониманию. В зависимости от исследовательской позиции риск рассматривается либо как вероятность наступления неблагоприятных последствий, либо как характеристика поведения субъекта, осуществляющего выбор в условиях неопределенности. Наряду с этим в научной литературе представлен и комплексный подход, в рамках которого риск понимается как явление, сочетающее объективные условия и субъективные решения участников правоотношений.

Важно отметить, что категория риска в юридической деятельности в настоящее время существует не только как научная концепция, но и находит свое отражение в законодательстве.

Законодатель достаточно активно использует категорию риска в качестве самостоятельной правовой конструкции применительно к различным сферам правового регулирования. Так, в гражданском законодательстве закреплены положения о риске случайной гибели имущества, предпринимательском риске, а также о распределении рисков между участниками обязательственных правоотношений. Помимо гражданско-правовой сферы, категория риска используется в налоговом и бюджетном законодательстве, где применяются такие понятия, как «риск-ориентированный подход», «профессиональный риск», «налоговые риски».

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что в современном праве риск рассматривается как инструмент, позволяющий учитывать неопределенность, распределять неблагоприятные последствия и определять пределы ответственности участников правоотношений.

Категория риска закреплена и непосредственно в законодательстве об адвокатской деятельности. Статья 19 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусматривает страхование риска профессиональной имущественной ответственности адвоката. Несмотря на то, что обязательность страхования в настоящее время приостановлена, сам факт использования законодателем конструкции «риск профессиональной ответственности адвоката» подтверждает, что риск признается неотъемлемым элементом адвокатской деятельности.

Представляется, что риск в юридической сфере не может быть сведен исключительно к вероятности наступления неблагоприятных последствий либо к характеристике поведения субъекта. Он представляет собой сложную категорию, формирующуюся в условиях неопределенности и отражающую как объективные условия осуществления деятельности, так и субъективные решения участников правоотношений. В связи с этим риск следует рассматривать как неотъемлемый элемент юридической деятельности, результат которой зависит от множества факторов, выходящих за рамки формального правового регулирования.

С учетом вышеизложенного, риск в юридической деятельности целесообразно рассматривать как интегративную категорию, включающую в себя три взаимосвязанных компонента: объективную неопределенность правовой ситуации; субъективное восприятие этой неопределенности профессионалом, а также вероятностный характер наступления юридически значимых последствий. Такой подход позволяет не только сохранить связь с традиционным вероятностным пониманием риска, но и учесть личностный и ситуативный аспекты.

Наиболее отчетливо указанные составляющие проявляются в адвокатской деятельности, осуществляемой в условиях конфликта интересов, процессуального противодействия и повышенной профессиональной ответственности. Именно эти обстоятельства позволяют рассматривать адвокатскую деятельность как самостоятельную сферу проявления риска.

В этой связи представляется необходимым обратиться к анализу элементов, определяющих механизм формирования и реализации риска в адвокатской деятельности. К числу таких элементов можно отнести угрозы, уязвимость и возможности, совокупность которых позволяет оценить степень подверженности адвоката неблагоприятным последствиям при осуществлении профессиональной деятельности.

Под угрозами понимается совокупность внешних воздействий, указывающих на вероятность причинения вреда. Следует отметить, что угроза не тождественна риску. Она представляет собой предпосылку, сигнал опасности, в то время как риск – это потенциальный вред, который может быть причинен при реализации соответствующей угрозы.

Уязвимость представляет собой наличие факторов, усиливающих восприимчивость адвоката к воздействию угроз. Такая восприимчивость может быть обусловлена как внешними обстоятельствами, например, недостаточной поддержкой со стороны адвокатского сообщества, правовой неопределенностью, так и субъективными характеристиками адвоката, такими как отсутствие опыта или психологическое выгорание. Уязвимость носит динамический характер и варьируется в зависимости от личности адвоката, специфики выполняемых им поручений, а также особенностей социального и политического контекста.

Под возможностями понимается совокупность доступных ресурсов, стратегий и механизмов, позволяющих минимизировать влияние угроз и компенсировать уязвимость адвоката. К числу таких ресурсов можно отнести участие в профессиональных объединениях, наличие нормативно закрепленных гарантий адвокатской деятельности, страхование профессиональной ответственности, уровень профессиональной подготовки и имеющийся опыт.

Соотношение указанных элементов позволяет сделать вывод о том, что степень риска в адвокатской деятельности определяется совокупностью взаимосвязанных обстоятельств. При этом интенсивность и характер существующих угроз, уровень уязвимости адвоката, а также объем доступных ему механизмов защиты находятся в постоянной взаимосвязи и оказывают непосредственное влияние на вероятность наступления неблагоприятных последствий.

Увеличение количества угроз и факторов уязвимости адвоката при недостаточности возможностей для предотвращения негативных последствий приводит к возрастанию степени риска в адвокатской деятельности. Напротив, наличие у адвоката достаточного уровня профессиональной подготовки, а также гарантий осуществления адвокатской деятельности в целом позволит снизить его подверженность неблагоприятным последствиям.

Таким образом, риск в адвокатской деятельности можно рассматривать как динамическую категорию, уровень которой определяется соотношением угроз, уязвимостей и возможностей для их предотвращения. Перечисленные элементы находятся между собой в неразрывной взаимосвязи и влияют на вероятность наступления неблагоприятных последствий в процессе осуществления адвокатской деятельности.

Предложенный подход позволяет перейти от абстрактного понимания риска как вероятности наступления негативного результата к его комплексному анализу. Представляется, что рассмотрение риска через соотношение угроз, уязвимости и возможностей более полно раскрывает его специфику в юридической деятельности.