Обеспечение конфиденциальности в условиях пробельности института следственных действий

Неполнота правовых норм, регулирующих порядок производства следственных действий, чревата серьезными ошибкам на практике, последствием. В опубликованных результатах обобщений судебной практики достаточно примеров, связанных с нарушением прав и свобод граждан в связи с проведением следственных действий с неоднозначной природой происхождения. Речь идет о негласной части таких действий и, соответствующих ей, контроле и записи переговоров (ст. 186 УПК РФ), получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ). Так, при вынесении приговора по уголовному делу № 1-262/2013 от 25 сентября 2013 г., рассмотренному Центральным районным судом г. Тюмени гражданам М. М.2 и Р. по ч. 2 ст. 162 УК РФ, суд учитывал приобщенное к материалам дела вещественное доказательство – детализацию о соединениях абонентского номера, принадлежащего гражданину М. Благодаря полученной информации о соединениях между абонентскими устройствами, было установлено, что через непродолжительный период времени после совершения преступного деяния между гражданами М. и М.2 зафиксировано 23 sms-сообщения и 17 соединений, а базовые станции сотовой связи располагались в непосредственной близости от места совершения преступления. Поскольку приведенное в качестве примера следственное действие с конфиденциальной основой было закреплено в уголовно-процессуальном законодательстве только в 2010 году, то ранее истребование информации о соединениях абонентов (абонентских устройств) осуществлялось путем направления простого запроса без судебного решения [7, с. 142]. В свете определения Конституционного Суда Российской Федерации от 02 октября 2003 г. № 345-О было установлено, что совершение действий, связанных с истребованием сведений о соединении между абонентами (абонентскими устройствами), нарушает конституционные права граждан на тайну переговоров, а потому требует особого контроля. Интерес представляет то, что Верховным Судом Российской Федерации была высказана противоположная позиция. В своем определении от 02 июня 2006 года № 9-ДП06-10, Верховный Суд сделал вывод о том, что тайна переговоров при производстве соответствующих процессуальных действий сохраняется в силу того, что в распоряжение следствия попадает только та информация, которая связана с фактом соединения абонентов (абонентских устройств) без раскрытия содержания самого разговора (переписки), поэтому требуется дифференцированный подход и не всегда необходимо судебное разрешение. Однако предварительный судебный контроль не является «панацеей» от возможных нарушений. Несогласованность позиций двух высших судов демонстрирует правовой «вакуум», требующий устранения.

Институт следственных действий и пробелы нормативного регулирования стали предметом исследования многих ученых процессуальной и криминалистической науки. Полемика произрастает из первопричины – в законодательстве отсутствует дефиниция следственных действий [3, с. 679; 4, с. 7; 5, с. 7]. Неприятие в науке обусловлено сложной познавательной природой событий произошедшего в строго закрепленной процессуальной форме [6, с. 30], которая должна соответствовать системе закрепленных принципов уголовного судопроизводства. В последней также нет единства и системности [9, с. 571], понимания необходимости предварительного расследования в формализованном порядке [8, с. 45]. Отсутствуют идеи о необходимости установления истины, принятия справедливых и нравственных решений, всестороннего и полного исследования обстоятельств уголовного дела. При этом остро стоит проблема технологического прорыва в процессе доказывания и информационного обмена между взаимодействующими органами и субъектами в процессе расследования. В условиях информатизации уголовного судопроизводства неизбежно возникает проблема обеспечения конфиденциальности результатов следственных действий.

По данным Судебного департамента при Верховном суде РФ, в 2020 году предметом проверки законности и обоснованности производства следственных действий в районных судах были более миллиона материалов (такое же, примерно, количество – в 2019 году). Лидирующую позицию занимают ходатайства о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами – 300,7 тыс., или 13,3 %. Процент удовлетворяемых судами заявленных следствием ходатайств составляет практически 100 %. Всякое состязание здесь не приветствуется. Так, в приговоре Нальчикского городского суда

Кабардино-Балкарской Республики от 25 мая 2018 г . по делу № 1-52/2018 содержится указание на то, что «скрины» изображений из социальной сети не могут быть приняты и оценены судом, поскольку не отвечают требованиям ст. 87, 88 УПК РФ. Суд указывает на то, что для обеспечения доказательственного значения, полученных стороной защиты материалов, следовало произвести наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку.

Здесь следует остановиться на признаках следственных действий, которые носят полностью открытый характер и с признаками закрытого, негласного проявления.

Во-первых, признак нормативной регламентации, который означает, что к числу следственных действий относятся только те процессуальные действия, основания и порядок производства которых прямо предусмотрены УПК РФ. Подобное выступает одной из важнейших гарантий прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства, поскольку исключает влияние неправомерного поведения властных субъектов при производстве по уголовному делу на исход его рассмотрения и разрешения, обеспечивая тем самым объективность правосудия [1, с. 136].

Между тем, названный признак не является, на наш взгляд, дифференцирующим при разграничении следственных и иных процессуальных действий, да и самих следственных действий между собой по признаку гласного/негласного содержания.

Во-вторых, познавательная направленность следственных действий, которая выражается в познании фактов реальной действительности, в целях установления истины по уголовному делу. В рамках общего понимания, он включает в себя такие аспекты, как применение уполномоченным субъектом приемов логического мышления и чувственного познания, при помощи которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела [6, с. 21].

По мнению Е.С. Комиссаренко, формулировка данного признака является недостаточно точной, поскольку не отражает сущности следственных действий, свидетельствует о направленности следственных действий «на возможность получения доказательств» [4, с. 14].

В-третьих, направленность на получение доказательственной информации или установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В этом есть существенная разница, и невозможно поставить знак равенства между событием преступления и его составом как юридической конструкцией. Это обусловлено спецификой правового регулирования доказательств в уголовном судопроизводстве. Законодатель оперирует формулировкой «и иные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела» (ч. 1 ст. 74 УПК РФ). То есть, прослеживается определенное нормативное разграничение общего понятия «иные обстоятельства» и частного понятия «обстоятельства, подлежащие доказыванию». При таком понимании учитывается ситуативная результативность следственных действий.

В-четвертых, специальный субъект производства. В научной литературе прослеживается неоднозначность в понимании круга субъектов, имеющих право на производство следственных действий. Например, Л.В. Головко к ним отнесены суд, прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания [3, с. 680]. Очевидно, что ученый придерживается расширительного толкования понятия «субъект производства следственных действий», ведь, по смыслу действующего уголовно-процессуального законодательства, правом на непосредственное производство следственных действий наделены следователь (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ) и дознаватель (п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ).

В-пятых, обеспечение государственным принуждением. Обеспеченность государственным принуждением свойственна для всех без исключения следственных действий, что обуславливается публичным характером уголовного процесса, обеспечивает реализацию принципа публичности в деятельности властных субъектов в ходе расследования уголовного дела. Но высказывается точка зрения, согласно которой, этот признак характерен лишь для ограниченного числа следственных действий. Так, С.Б. Россинский упоминает только выемку, обыск и освидетельствование [6, с. 28].

Как справедливо указывают В.М. Быков и Н.В. Ткачева, в системе следственных действий допустимо выделить те, производство которых, в целом, не допускает применения какого-либо принуждения (очная ставка, следственный эксперимент, допрос, проверка показаний на месте). Если же, их осуществление требует обращения к специальным принудительным мерам – приводу, то подобное не может расцениваться в качестве принудительного характера самого следственного действия, поскольку данная мера находится за пределами его производства, хотя и предшествует ему [2, с. 144]. Как мы видим, развитие научной мысли тяготеет к спецификации тех следственных действий, в которых сильнее всего проявляется ограничительный элемент прав и свобод граждан, сопряженных с негласным, конфиденциальным способом получения информации. Думается, что правоприменителем охотно воспринимается такая тенденция, поскольку позволяет шире использовать методы оперативнорозыскной деятельности. К тому же, есть ориентиры и примеры законодательного конструирования в близлежащих государствах. Примечателен опыт Казахстана, уголовно-процессуальным законодательством которого были унифицированы способы получения доказательственной информации в главе 30 УПК РФ в 2014 году. Здесь впервые был введен на постсоветском пространстве термин «негласные следственные действия», однако, как отмечают ученые этого государства, это не решает всех возникающих проблем, а остро ставит вопросы санкционирования, сроков, обеспечения прав участников процесса, возможностей цифровизации [10, с. 51; 11, с. 39].

Проведенный анализ динамики законодательного регулирования, доктринальных воззрений на понятие и признаки следственных действий, включающих конфиденциальную природу, потребностей правоприменителя, позволяет сделать выводы о необходимости сгруппировать положения ст. 164-170 УПК РФ, а также, Глав 24–26 УПК РФ в рамках общей Главы 24.1 УПК РФ поименованной «Следственные действия» и обозначить общие и специальные основания и условия назначения и производства следственных действий, в том числе с конфиденциальной основой.