Определение и историческое развитие понятия "иностранный инвестор" в правовой системе Социалистической Республики Вьетнам (СРВ)

Введение . По мнению Бартона Легума, опреде-       в международных инвестиционных соглашениях:

ление инвестора является важным положением       с точки зрения страны-экспортера капитала, это

За последние 35 лет Вьетнам привлек почти 438,7 миллиардов долларов иностранных инвестиций [2]. Вьетнам в настоящее время привлекает большое внимание иностранных инвесторов. Однако в соответствии с национальным законодательством идентифицировать иностранных инвесторов непросто. Кроме того, Вьетнам подписал много инвестиционных соглашений нового поколения, поэтому рассмотрение определения «иностранный инвестор» крайне необходимо.

Обсуждение . Определение понятия « ино странный инвестор ».

• 1.    История развития термина « иностранный инвестор » во вьетнамском законодательстве .

Первый этап. В Устав № 115/CP от 18 апреля 1977 года предусматривает, что иностранными партнерами, которым разрешено инвестировать во Вьетнам, являются: «предприятия, компании, частные организации, государственные организации, международные организации или физическим лица» (статья 3). Это положение – очень широкое, включая государственные организации, международные организации. В положениях об инвестиционных партнерах Инвестиционная Устав 1977 года фокусируется только на иностранных партнерах, но в ней нет конкретного положения, определяющего типы вьетнамских партнеров, которым разрешено участвовать в инвестиционном сотрудничестве.

Второй этап. В 1986 году начался период инноваций и интеграции, но по сей день не выработана политика по расширению предпринимательских прав для частных предприятий, что, в свою очередь, подрывает доверие зарубежных партнеров к отечественному частному бизнесу. Конституция Вьетнама 1980 года гарантирует право на осуществление независимой внешней торговли и создания внешнеэкономических монополий.

В связи с этим, по некоторым позициям Положения Декрета вступают в противоречие с Конституцией. Конституция 1980 года также предусматривает делегировании полномочий, в случае если закон одобрен 2/3 депутатов Национального собрания, даже если он противоречит Конституции, он все еще остается в силе [3]. Согласно закону «Об иностранных инвестициях во Вьетнаме» 1987 г п. 1 ст. 2 иностранным инвестором признается одна или несколько экономических организаций с юридическими лицами или иностранными физическими лица. В законе СРВ называются лишь физические и юридические лица, т.е. дается обобщенное, а не персонифицированное определение: инвестор – эта сторона в лице одного или нескольких физических или юридических лиц иностранного государства [4, c. 22]. Это положение является более всеобъемлющим, чем предыдущее, и направлено на поощрение иностранных инвестиций всех субъектов, включая экономические организации и иностранных физических лиц, обладающих экономическим потенциалом для инвестирования во Вьетнам.

Третий этап. Как указывалось выше, основными правовыми документами в этом отношении служит Закон об иностранных инвестициях от 12 ноября 1996 г. И принятое в его развитии правительственное постановление № 12. CP. О практическом применении закона об иностранных инвестициях во Вьетнаме, вступившее в силу 01 марта 1997 г [5, c. 62]. Законом «Об иностранных инвестициях во Вьетнаме» 1996 г п. 2 ст. 2 предусмотрено, что «иностранные инвесторы» это – иностранные коммерческие организации или иностранные физические лица, инвестирующие во Вьетнам.

Участниками иностранного инвестирования, согласно ст. 2. Декрета № 12/CP, являются с вьетнамской стороны – предприятия, государственные и частные, а также государственные учреждения, получившие разрешение заключать контракты типа «строительство – управление – передача» (СУП), «строительство – передача – управление (СПУ), «строительство – передача» (СПер) [5, c. 64]. Из процесса иностранного инвестирования исключены лишь семейные предприятия и индивидуальные предприниматели (физические лица), участие которых в экономической жизни страны будет регулироваться специальным законом [5, c. 64].

К иностранным участникам закон причисляет иностранных инвесторов (т.е. иностранных юридических и физических лиц, инвестирующих во Вьетнаме), предприятия с иностранным капиталом (смешанные предприятия и предприятия со 100 % иностранным капиталом), а также вьетнамцев, поживающих за границей [5, c. 64].

Из сказанного с очевидностью следует, что государство стремится максимально, расширить число участников экономического оборота в сфере иностранного инвестирования [5, c. 64]. Однако при этом оно пытается ограничить косвенно роль частных экономических организаций, которым разрешается сотрудничать с иностранными инвесторами на условиях, оговоренных правительством (ст. 3 п. 2 Законом «Об иностранных инвестициях во Вьетнаме») [5, c. 64].

Четвертый этап. Согласно закону СРВ «об инвестициях» 2005 г п. 5 ст. 3 под иностранным инвестором подразумевается:

• 1)    иностранные организации;

• 2)    иностранное физическое лицо.

Во Вьетнаме с момента введения в действие Закона СРВ об инвестициях 2005 был установлен единый правовой режим для иностранных и национальных инвестиций, при этом в законе все еще содержится определение «иностранные инвестиции» и «иностранный инвестор».

Пятый этап. Согласно п. 14 ст. 3 Закона СРВ «об инвестициях» 2014 г., начал применяться коллизионный критерий определения вышеуказанного понятия, указанный подход получил свое дальнейшее развитие в Законе СРВ «Об инвестициях» 2020 г.

Шестой этап. Определение «иностранный инвестор» содержится во вьетнамском законодательстве в п. 19 ст. 3 «Об инвестициях» 2020 г. и в п. 2 ст. 2 Постановления «Об издании регламента по координации урегулирования международных инвестиционных споров» [6].

Согласно положениям пункта 18, 19, 20, 22 статьи 3 Закона об инвестициях 2020 г., инвестором является организация или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую инвестиционную деятельность. Оно включает в себя внутренних инвесторов, иностранных инвесторов и коммерческие организации с иностранными инвестициями:

– иностранный инвестор – физическое лицо, имеющее иностранное гражданство, или организация, учрежденная в соответствии с иностранным законодательством указанного государства, осуществляющая предпринимательскую инвестиционную деятельность на территории Вьетнама;

– внутренние инвесторы – это физические лица, имеющие гражданство Вьетнама, или коммерческие организации, не являющиеся иностранными инвесторами, но являющиеся членами или акционерами;

– коммерческая организация с иностранными инвестициями – это коммерческая организация, в состав которой входят иностранные инвесторы в качестве членов или акционеров.

Таким образом, в целом, согласно действующему вьетнамскому законодательству, иностранными инвесторами могут быть следующие лица:

• 1)    физическое лицо, имеющее гражданство иностранного государства;

• 2)    организация, учрежденная в соответствии с иностранным законодательством.

По мнению Тран Тхи Хай Аня, вьетнамское законодательство основано на критерии национальности, позволяющем проводить различие между внутренними и иностранными инвесторами, поэтому автор дает следующее определение: иностранный инвестор – это физическое или юридическое лицо, инвестиционная деятельность которого осуществляется на территории страны, чью национальность инвестор не имеет, с целью получения прибыли [7, trang. 44].

Каждый инвестор, независимо от национальности, имеет право инвестировать в предпринимательство во Вьетнаме. Положения Закона об инвестициях 2020 г. восприняли концепции Закона об инвестициях 2005 года и Закона об инвестициях 2014 года, которые являются недискриминационными среди инвесторов по формам собственности, экономическим составляющим, независимо от гражданства инвестора.

В отношении инвесторов – физических лиц вьетнамское законодательство использует в качестве критерия гражданства закон физического лица. В соответствии с законом «О вьетнамском гражданстве» [8] ст. 3, «под иностранным гражданином понимается лицо, имеющее гражданство любой страны, кроме Вьетнама».

Согласно закону «О предпринимательстве» [9] п. 2 ст. 4, «иностранным физическим лицом является лицо, имеющее документ, подтверждающий иностранное гражданство». Во вьетнамском законодательстве под физическим лицом, являющимся иностранным инвестором, понимается гражданин любого другого государства, кроме Вьетнама. Следовательно, вьетнамское законодательство в сфере инвестиций регулирует отношения, возникающие только с иностранными гражданами – иностранными инвесторами; а лица без гражданства [10] не могут быть признаны иностранными инвесторами.

Иностранные инвесторы, имеющие вьетнам-ское гражданство. Граждане принимающего государства обычно исключаются из международной защиты, даже если они также имеют гражданство другого государства [11, p. 48].

Trinh Vinh Binh v Vietnam. В 2003 году голландский инвестор (вьетнамского происхождения) по имени Чинь Винь Бинь подал иск против правительства Вьетнама за конфискацию его активов в нарушение Двустороннего инвестиционного договора (далее – ДИД) между Вьетнамом и Нидерландами 2005 г.

Кроме того, инвесторы, имеющие вьетнамское гражданство или гражданство другого государства, имеют право выбирать условия доступа к рынку и инвестиционные процедуры, аналогичные тем, которые применяются к отечественным или иностранным инвесторам. Об этом говорится в п. 2 ст. 16 декрета «О разработке некоторых статей закона об инвестициях» [12]. Это положение также соответствует п. 2 ст 664 Гражданского кодекса Вьетнама 2015 г [13] «если междуна-

Гражданская правоспособность и дееспособ-ность физических лиц - иностранных инвесто-ров . Закон об инвестициях 2020 года не содержит положений о правоспособности и дееспособности физических лиц – иностранных инвесторов, поэтому должен основываться на положениях Гражданского кодекса Вьетнама 2015 года, согласно которому гражданская правоспособность и дееспособность физического лица определяется в соответствии с правом страны, гражданином которого оно является (ст. 673 и 674).

Таким образом, во Вьетнаме гражданская правоспособность и дееспособность иностранного инвестора – физического лица определяется в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является это лицо.

Основу семантики термина «организация» составляет значение: иностранное юридическое лицо; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом и международные организации. Гражданский кодекс Вьетнама 2015 года все еще имеет некоторые терминологические ограничения и не в полной мере соответствует Закону об инвестициях 2020 года о юридических лицах и организациях.

Международные организации. По праву Вьетнама, международная организация не может быть признана иностранным инвестором, поскольку в соответствии с законодательством иностранным инвестором может быть только юридическое лицо, учрежденное по праву иностранного государства, а правовой статус международных организаций определяется международным договором.

Иностранное юридическое лицо. Для вьетнамских физических и юридических лиц, учреждающих организации по иностранному праву в иностранных государствах, вьетнамское законодательство не содержит подобных ограничений.

Иностранная организация, не являющаяся юри-дическим лицом. В положениях Гражданского кодекса Вьетнама 2015 года в разделе «Гражданские отношения с иностранными элементами» не упоминается иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом. Поэтому такая организация не может выступать в качестве иностранного инвестора на территории Вьетнама.

Правоспособности организации, учрежденной иностранными инвесторами. Закон об инвестициях 2020 года не содержит положений о правоспособности иностранного инвестора – органи- зации, поэтому следует основываться на положениях Гражданского кодексе 2015 года. Но в Гражданском кодексе 2015 используется только термин «юридическое лицо». В п. 1 ст. 676 Гражданский кодекс Вьетнама использует термин «национальность». Определение национальности юридического лица согласно критериям международного частного права не всегда даст ответ на вопрос о его национальности для целей инвестирования [14, c. 184–185].

Иностранные инвесторы вправе осуществлять свою деятельность на территории Вьетнама в следующих формах (ст. 21 Закон об инвестициях 2020 г.):

• 1)    инвестиции в создание коммерческая организаций;

• 2)    инвестиции в основной капитал, покупка акций, покупка вложенного капитала;

• 3)    реализация инвестиционных проектов;

• 4)    инвестиции в форме договора делового сотрудничества (BCC – Business cooperation contract);

• 5)    новые инвестиционные формы и коммерческая организации в соответствии с постановлениями Правительства [15].

Какие новые инвестиционные формы и коммерческая организации в соответствии с постановлениями Правительства? Премьер-министр утверждает инвестиционную политику в отношении следующих инвестиционных проектов: инвестиционный проект по переработке нефти; инвестиционный проект со ставочным бизнесом, казино (casino), за исключением бизнеса видеоигр с вознаграждениями для иностранцев; инвестиционный проект по строительству и бизнес-инфраструктуре индустриальных парков и зон экспортной переработки и др (ст. 31 Закон об инвестициях 2020 г.) [15].

Иностранные инвесторы должны соответствовать условиям доступа на рынок. В частности, некоторые отрасли промышленности и профессии не имели доступа к рынку для иностранных инвесторов, такие как производство материалов или военной техники, деятельность прессы и журналисткая деятельность во всех формах, услуги, связанные с морским судоходством и др. [16].

Осуществление инвестиционной деятельности коммерческими организациями с иностранными инвестициями. При создании новой коммерческой организации, осуществлении инвестиций путем внесения капитала, покупке акций или долевого участия коммерческой организации или осуществлении инвестиций в соответствии с контрактом договора делового сотрудничества коммерческая организация должна удовлетворять тем же условиям и следовать тем же инве- стиционным процедурам, что и иностранные инвесторы, если:

• а)    более 50 % уставного капитала принадлежит иностранному инвестору (инвесторам) или, в случае партнерства, большинство его генеральных партнеров являются иностранцами;

• б)    более 50 % его уставного капитала принадлежит коммерческой организации (организациям), упомянутым в пункте а настоящего пункта;

• в)    более 50 % его уставного капитала принадлежит иностранному инвестору (инвесторам) и коммерческой организации (организациям), упомянутым в пункте «а» настоящего пункта.

• 2. Особенности понятия « иностранный ин вестор » в международных договорах Вьет нама .

Согласно п. 2 ст. 2 Постановления «Об издании регламента по координации урегулирования международных инвестиционных споров» «Иностранный инвестор - физическое лицо или организация соответствуют критериям иностранных инвесторов в соответствии с надлежащим инвестиционным соглашением, участником которого является Вьетнам» [17]. Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений относят к иностранным инвесторам физические или юридические лица, осуществляющие инвестиции на территории другого государства [18]. Как пишет Фам Тхи Тхань Хуэн, все соглашения СРВ в понятие «инвестор» включают как физических, так и юридических лиц [19, c. 47], но специальные определения «иностранного инвестора» встречаются в международных налоговых соглашения Вьетнама с Италия, Узбекистан и Кувейт, государство в качестве иностранного инвестора [20].

Кроме того, если в отношении физических лиц, при определении их принадлежности, достаточно наличия одного критерия, то относительно юридических лиц, для избежания злоупотребления применением договоров, обычно требуется наличие двух и более критериев [19, c. 47].

Физические лица рассматриваются как инвесторы, если они имеют национальность договаривающихся государств или иначе связаны с ними (через постоянное местожительство) [19, c. 45].

Двусторонние инвестиционные соглашения содержат следующие определения: «инвестор – любое физическое лицо», являющееся гражданином одной из договаривающихся сторон в соответствии с ее законодательством [21], или физические лица, являющиеся гражданами каждой договаривающейся стороны в соответствии с законодательством этой договаривающейся стороны и не имеющие гражданства принимающей договаривающейся стороны [22].

Закон места жительства используется в соглашении, участником которого является Вьетнам. Инвестиционное соглашение Региональное всеобъемлющее экономическое партнерство (2020 г.) квалифицирует инвесторов следующим образом: «Физическое лицо стороны означает, для целей подпункта (e), физическое лицо, которое в соответствии с законодательством этой Стороны:

• i)    является гражданином этой Стороны; или

• ii)    имеет право постоянного проживания в этой Стороне, где как эта Сторона, так и другая Сторона признают постоянных жителей и предоставляют своим соответствующим постоянным жителям по существу такой же режим, какой они предоставляют своим соответствующим гражданам в отношении мер, влияющих на инвестиции».

И в инвестиционном соглашении между АСЕАН и Китай (2009 г.) содержатся положения о гражданстве или праве постоянного проживания в этой стране в соответствии с ее законодательством, но Вьетнам принимает во внимание гражданство только в примечании 4 к параграфу 1 (i) статьи 1: «которые не предоставляют права постоянного проживания иностранцам или не предоставляют своим постоянным жителям те же преимущества, что и их граждане, по закону они не обязаны предоставлять преимущества настоящего Соглашения постоянным жителям любой из других Сторон, или требовать вышеупомянутых льгот для своих постоянных жителей, если это применимо, от любой из других Сторон » [23]. Исключение составляет договор между Китайской Республикой Тайвань и Вьетнамом [24], в котором закреплен принцип места жительства физического лица.

Юридическое лицо . Согласно ДИД, между Австралией и Вьетнам инвестором может быть компания, в состав которой входит: «компания» означает любую корпорацию, ассоциацию, партнерство, траст или другое юридически признанное юридическое лицо [25].

Нормы различных инвестиционных соглашений СРВ не совпадают по содержанию в определении критериев, по которым юридическое лицо считается принадлежащим к Договаривающемуся государству [19, с. 45–46].

При решении этого вопроса в соглашениях применяются четыре критерия:

• 1)    критерий инкорпорации;

• 2)    критерий оседлости;

• 3)    критерий центра эксплуатации;

• 4)    критерий контроля.

В делах, в которых соответствующие договоры предусматривали инкорпорацию в качестве соответствующего критерия, суды отказывались

приоткрывать корпоративную завесу и обращать внимание на национальность владельцев компании [26]. Представляется, что в современном мире, с учетом уровня развития валютных и финансовых инструментов, а также технических возможностей, для средних и крупных корпораций не представляет особого труда добиться полного соответствия трем предыдущим критериям, даже в сжатые сроки. В соглашениях нового поколения используется доктрина контроля, направленная на определение истинного владельца инвестиций. Например, Соглашение о защите инвестиций между ЕС и Вьетнамом (2019) юридическое лицо – это:

• i)    «принадлежит» физическим или юридическим лицам одной из Сторон, если более 50 процентов доли участия в нем находится в собственности лиц Стороны ЕС или Вьетнама, соответственно; или

• ii)    «контролируется» физическими или юридическими лицами одной из Сторон. Стороны, если лица из ЕС или Вьетнама, соответственно, имеют право назначать большинство ее директоров или иным образом юридически руководить ее действиями.

Соглашение о свободной торговле между Евразийским экономическим союзом и его государствами-членами, с одной стороны, и Социалистической Республикой Вьетнам, с другой стороны (Евразийский экономический союз – Вьетнама ЗСТ) (2015), содержит ту же статью. Статья 9.15 Всеобъемлющего и прогрессивного соглашения о Транстихоокеанском партнерстве (ВПТТП) (2018) содержит отказ от привилегий:

«1. Сторона может отказать в льготах, предусмотренных настоящей главой, инвестору другой Стороны, который является предприятием другой Стороны, и инвестициям этого инвестора, если предприятие:

• а)    принадлежит или контролируется лицом, не являющимся Стороной, или отказывающей Стороной;

• б)    не ведет существенной коммерческой деятельности на территории какой-либо Стороны, кроме отказывающей Стороны».

Заключение .

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

• 1.    В развитии терминов «иностранный инвестор», согласно законодательству Вьетнама, можно выделить несколько этапов, а также, в ретроспективе, отследить прогрессивный характер изменений в сторону гармонизации подхода к определению рассматриваемого понятия с международным правом.

• 2.    Личный закон иностранных инвесторов – физических лиц определяются на основе lex nationalis, организаций – на основе lex societatis.

• 3.    Государство признается иностранным инвестором только в соответствии с инвестиционным соглашением, участником которых является Вьетнам. В некоторых конвенциях, участником которых является Вьетнам, личный закон иностранных инвесторов – физических лиц определяются на основе принципа места жительства. В инвестиционных конвенциях нового поколения, участником которых является Вьетнам, в отношении юридических лиц используется критерий контроля, но вьетнамское законодательство пока не содержит определения «контролируемое лицо».

• 4.    Гражданский кодекс Вьетнама 2015 года все еще имеет некоторые терминологические ограничения и не в полной мере соответствует Закону об инвестициях 2020 года.