Специфика экономической составляющей договорных условий по модели "Бери или плати"

Введение .

Экономика стала одной из самых динамично развивающихся сфер общественных жизни. Развитие и усложнение рынка требует от его участников создания новых паттернов и моделей поведения.

Неразрывная связь между сферой экономики и права, на сегодняшний день, становится все более очевидной. Одной из причин подобной тенденции стало создание сложноструктурных и многокомпонентных экономических механизмов и конструкций, которые призваны удовлетворять потребности субъектов экономических отношений.

В свою очередь, задачей права становится своевременное и достаточно точное восприятие возникающих экономических отношений. На практике, первый уровень внедрения экономических моделей в правовую плоскость происходит именно в рамках договорных отношений, чему также способствует принцип свободы договора.

Международный рынок купли-продажи полезных ископаемых, в том числе, природного газа, является одной из областей экономической деятельности, которая сталкивается с нестандартными проблемами на уровне составления соглашений о сотрудничестве.

Для целей оптимизации условий гражданско-правовых договоров на рынке купли-продажи природного газа впервые была использована модель условий «бери или плати».

Современное правовое сообщество детально изучает вопрос корректной правовой оценки договорных условий «бери или плати», поскольку в некоторых национальных правовых системах она приобретает признаки механизма договорной ответственности, а в других рассматривается, как внутренний регулятивный элемент обязательства [1].

В данной публикации мы предлагаем провести квалификацию модели «бери или плати» с точки зрения ее экономической и правовой составляющей.

Обсуждение .

В соответствии с условиями «бери или плати», покупателю также может быть предоставлено право забрать оплаченное, но фактически непринятое исполнение в следующем периоде. В деловом обороте это именуется «правило о последующем исполнении». В некоторых контрактах это правомочие одной из сторон называется «право переноса» [2].

На основании изложенного, мы выделяем следующие специфические черты договоров с условиями «бери или плати», первоначально сформировавшиеся именно в рамках рынка купли-продажи полезных природных ископаемых:

– указанные соглашения имеют долгосрочный характер и предполагают большое количество циклов исполнения;

– на практике, подобные договоры заключаются для регулирования экономических отношений сторон, характеризующихся существенной дороговизной встречного предоставления, либо уникальностью сферы их использования;

– расчет денежного обязательства «плати» предполагает учет большого количества внешних факторов, в том числе изменения конъюнктуры профильного экономического рынка, специфики правового регулирования отношений и т.д.;

– обязательство «плати» фактически выступает экономической гарантией и позволяет перераспределить финансовые риски исполнителя в рамках соглашения.

Именно цена, зачастую, становится определяющим фактором на этапе проведения предварительного анализа о целесообразности заключения возмездного договора. В отдельных случаях, не все комбинации количества товара и цены будут интересны для поставщика. Безусловно, целью каждой из сторон договора становится максимизация ожидаемой выгоды по договору.

Таким образом, сочетание количества товара и его цены должно быть согласовано в интересах обеих сторон.

Несмотря на то, что именно модель договорных условий «бери или плати» по своей форме является правовым явлением, она, зачастую, становится объектом экономических исследований, которые рассматривают наиболее оптимальные способы расчета пороговых финансовых значений при согласовании таких взаимоотношений сторон в рамках долгосрочных контрактов.

В связи с этим, в контрактах по модели «бери или плати» часто оговаривается допустимый диапазон потребления, например, компаниям необходимо закупать от 80 % до 120 % годового контрактного количества [3]. Следовательно, составные элементы «бери» (количество) и «плати» (цена) должны в совокупности с иными условиями договора обеспечивать оптимальный объем товара, предоставляемый по договору, и его стоимость, в том числе, порядок оплаты.

В практике договорных отношений стороны могут закреплять определенный ежегодный прогноз потребности предоставления с возможностью последующего ежемесячного уточнения требуемого объема исполнения с указанием допустимых отклонений от них (толеранс), которые не признаются нарушением обязательств по соглашению. В случае отказа и (или) уклонения покупателя по каким-либо причинам от принятия минимально согласованного к поставке количества газообразного кислорода в расчетный период (месяц), на покупателя может возлагаться обязанность по оплате поставщику разнице между стоимостью минимально согласованного к поставке количества газа и стоимостью фактически принятого покупателем газа. Указанные условия являются полностью правомерными и подлежащими исполнению с точки зрения российских судов [4]. К примеру, английские суды подергают обязательному экономическому анализу содержание соглашений по модели «бери или плати» на предмет их ценовой обоснованности. Если условие служит гарантией заранее определенного сторонами уровня дохода от исполнения контракта, оно признается действительным. Если же цель – наказание, превышающее средний уровень доходности в данной сфере отношений, оно квалифицируется как штраф (penalty) и аннулируется [5].

Согласно подходу, предложенному бразильскими учеными [6], чтобы смоделировать ограничение на минимальное потребление, к примеру, природного газа, необходимо учитывать реальную производственную потребность сторон и сопоставить ее с показателями, отраженными в контракте.

Альтернативой контракту «бери или плати» является покупка газа на спотовом рынке. Следовательно, можно рассчитать цену, которая фактически уравновешивает заключение контракта «бери или плати» и покупку на спотовом рынке [7].

Подобные переменные показатели должны варьироваться в зависимости от конкретной потребности стороны соглашения, к примеру, производителю электроэнергии, в дополнение к контракту «бери или плати», потребуется дополнительный транспортный контракт, который также повлечет дополнительные расходы.

При этом подобные сопутствующие договорные расходы не учитываются в представленных моделях. Включение стоимости доставки в предложенные расчеты означало бы добавление дополнительной фиксированной величины к цене долгосрочного контракта.

Если учесть, что транспортные расходы составляют от 10 % до 20 % от цепочки создания стоимости, то результаты расчетов без учета данных расходов по предложенным моделям расчетов могут существенно отличаться от реальной ситуации на рынке.

Кроме того, когда транспортные контракты заключаются с учетом пропускной способности трубопровода, их корректировка также может сыграть определенную роль в процессе ценообразования. В частности, неэффективность, связанная с распределением пропускной способности и правилами управления перегрузками, может играть важную роль в определении стоимости доставки.

Обычно, в контрактах «бери или плати» указывается уникальная цена на весь период действия контракта. Следовательно, компания, заключающая контракты по модели «бери или плати», как правило, сталкивается с некоторыми случаями, в которых цена контракта выше, чем требуется для компенсации дополнительного ограничения, а в некоторых случаях цена ниже, чем требуется. С этой точки зрения, контракт «бери или плати» застрахует участника отношений от высоких спотовых цен.

На самом деле, одно из главных преимуществ фундаментальных структурных договорных моделей заключается в том, что они описывают взаимосвязь между предпочтениями на нескольких рынках. Иными словами, процесс калибровки модели фиксирует взаимосвязь между безрисковыми и, следовательно, оптимальными ценами на соответствующими товары или услуги.

Краткосрочная гибкость является одним из центральных элементов в координации газовой и электроэнергетической отраслей. Однако сроки закупок довольно часто не совпадают со сроками производства или последующей переработки, поэтому возможность пересмотра условий закупок может стать ключевой для производителей.

Международный коммерческий опыт показывает, что отсутствие краткосрочной ликвидности на газовых рынках создает издержки для производителей электроэнергии, покупающих газ в долгосрочной перспективе, когда производители электроэнергии не могут скорректировать свои плановые расходы. Они рассматривают условия «бери или плати» как неоправданные издержки. Следовательно, цена на производство на газовых электростанциях становится невыгодной, и, таким образом, нарушается порядок качества на рынках электроэнергии.

Таким образом, цены на электроэнергию оплачивают необходимость в корректировке. Иными словами, когда рынки газа неликвидны, издержки неэффективности напрямую сказываются на электроэнергетике.

В ходе исследования специфики каузы соглашений «бери или плати» можно сделать следующий, достаточно интересный вывод о том, что включение в состав контракта названной конструкции неким образом «расширяет» привычную для оборота каузу отдельного вида договоров.

К примеру, правовой целью сторон договора поставки выступает передача определенного товара в обмен на плату; по итогу, каждая из сторон получает наиболее интересующий ее объект гражданских правоотношений. В то же время, внедрение в такой договор конструкции «бери или плати» преобразует отношения и обеспечивает соблюдение дополнительных условий, в частности, гарантирует сопутствующую передаче товара экономическую предсказуемость поведения заказчика на определенный срок. Зачастую, именно наличие подобной гарантии становится решающим фактором для заключения сделки.

К сожалению, на сегодняшний день, отечественный законодатель не выразил своей однозначной позиции в отношении правового регулирования договорных отношений по модели условий «бери или плати»; при этом определенные попытки разработки подобных правовых норм осуществлялись неоднократно, а в качестве субъектов законодательной инициативы выступали Министерство экономического развития Российской Федерации, Правительство Российской Федерации и профильные комитеты Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации [8].

Таким образом, модель контрактных условий «бери или плати» позволяет сторонам соглашения учесть большой перечень внешних условий

заключения сделки, поскольку подобная конструкция фактически состоит из встречных элементов предоставления и отдельных экономических гарантий.

В рамках анализа модели «бери или плати», мы также предлагаем обратиться к зарубежному опыту использования данной конструкции.

На уровне Европейского союза была принята Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2009/73/ЕС от 13 «июля» 2009 года, которая закрепила основы взаимодействия участников рынка природного газа. Указанный документ был призван прировнять условия доступа третьих лиц к системе транспортировки природного газа. В этом контексте, может быть запрошено отступление от общих правил, если другое предприятие по добыче природного газа, которое уже имеет доступ к сети, докажет, что оно сталкивается с экономическими и финансовыми трудностями из-за предполагаемого положения «бери или плати».

В Германии финансовые инструменты, предусматривающие производные денежные компенсации, в случае недостижения определенного порога прибыльности, рассматриваются как сходные с контрактами на поставку с оплатой отмены или с условиями «бери или плати» [9]. Для этого есть следующие причины: в основном инвестиционные инструменты – это инструменты для хеджирования будущего развития рынка, снижающие риск от будущей сделки, или ставка на будущие рыночные тенденции, так называемые «спекулятивные» инструменты без базового бизнеса.

При этом в случае заключения контракта на условиях «бери или плати» в зависимости от ситуации на рынке, одна из сторон также может понести серьезные убытки или же получить определенную прибыль.

Платеж за отмену в рамках обязательства «плати» не является денежной компенсацией в этом смысле, поскольку он взимается независимо от какого-либо конкретного изменения цен на товарных рынках.

Плата за хранение должна быть уплачена только в том случае, если клиенту требуется меньше сырья, чем планировалось при заключении договора. Однако снижение спроса не связано с изменением цен на товарных рынках, а связано с условиями эксплуатации, например, с тем, что из-за скорректированных показателей продаж спрос на сырье оказывается ниже чем первоначально планировалось. Однако оплата сборов за отмену бронирования не является чем-то, что приносит пользу клиенту. Как раз наоборот, здесь возникают дополнительные затраты, которых клиент в любом случае хочет избежать, максимально точно спланировав потребности в сырье в начале контракта.

Поставщик также не может получить финансовую выгоду, зависящую от развития рынка, как это было бы типично для производного контракта. Он получает только компенсацию за свои усилия по предоставлению незанятого сырья.

Вложение определенных финансовых ресурсов в долгосрочные контрактные отношения, с одной стороны, могут обеспечить безопасность «кредиторов». В то же время, подобные «инвестиции» обеспечены только тогда, когда производственные мощности предоставляются исключительно для одного клиента.

Примером из финансовой сферы может служить возобновляемая кредитная линия, которая также имеет комиссию за предоставление в случае неиспользования. Отнесение этих случаев к категории «производные финансовые инструменты с наличными равными» представляется далеким от практики.

Результаты .

В конечном счете, при определении производных финансовых инструментов следует учитывать преобладающую цель создания контракта. Основная цель договоров поставки – получение товаров в будущем.

На момент заключения контракта обе стороны предполагают, что согласованное количество может быть уменьшено, а в некоторых случаях – наоборот, увеличено. Но, в любом случае, крайние показатели заложенных рисков будут строго определены, в отличии от производных инвестиционных инструментов, потенциальная прибыльность которых строится на непредсказуемости ситуации на рынке.

По этим причинам, мы приходим к выводу о том, что контракты на поставку с условиями «бери или плати» не могут быть приравнены к производным финансовыми инструментами.

Заключение .

Учитывая все вышеперечисленные факторы формирования и неразрывную связь условий «бери или плати» с экономическими процессами рынка, можно считать вполне обоснованным утверждение о том, что условия «бери или плати» не просто определяют объем прав и обязанностей сторон договора, а фактически – вводят в рамки договорных отношений сторон особый экономический принцип взаимодействия, который учитывает, в том числе конъюнктуру профильного сырьевого рынка.

Данный вывод подтверждается приведенными результатами экономических исследований ценовой эффективности условий «бери или плати», разработанные формулы и модели с учетом определенной корректировки, в полной мере применимы для расчета наиболее оптимальных финансовых обязательств, в том числе, и для аналогичных отечественных контрактов.